司法证明原理分析

仇 金

(重庆邮电大学法学院，重庆 400065)

一、司法证明原理:被学者们遗忘的知识领域

(一)概念上的证明原理

概念是发现问题、研究问题、解决问题的第一步，它是人们认识和了解某一对象所借助的语言形式。从哲学上看，人们认识事物总是由感性认识再上升到理性认识的，然后对理性认识的共同点进行归纳总结及抽象概括，形成概念。“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。”［1］概念法学一度在19世纪成为德国的主流学说，它强调了概念的万能作用，认为仅靠法典概念就能解决所有问题。但它忽视了法律的滞后性，概念无法处理社会变化所带来的一系列新问题，最终被时代淘汰。不过，这仍说明了对概念的认识是认识和了解某一对象的基础，对一项理论的发展起着重要作用。

证明就是据实以明真伪，是一个通过已知事实去推理和判断未知事实的过程。在经历了神示证明和法定证明这样的非理性证明模式后，现在大多数国家普遍采取了自由心证的证明模式。①证明模式是指人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明的目的。自由心证也并不等于随心所欲，它必须符合经验和逻辑，即接受理性的限制。因为证明是人的主观认识活动，“自由心证的理性基础在于，它适应并反映了证据与事实之间即证明根据与证明目的之间逻辑关系的多样性，适应并反映了影响事实判定各种因素的复杂性，更重要的是，它充分尊重了人的理性能力，即作为个体的认识主体认识把握客观事实的能力。”［2］法官不仅可以通过自身的自由裁量来决定是否采纳证据，还可以通过经验、道德等多种因素来衡量证据的证明力，这都是长期受自由心证影响的结果。可以说，证明是司法活动的关键，没有证明就不可能发现案件的客观真实，更不可能达到解决纠纷、维护正义的价值目标。

原理即事物运动和发展中最基本的、具有普遍性的内在原因和基本规律。美国著名法学家约翰·威格莫尔最早明确提出“司法证明原理”的思想，其英文表述为“principles of judicial proof”。“principle”一词本身具有原理、原则、准则、道义、本能等多重含义，有学者将其译为“司法证明机理”，其观点是:“相比之下，其他译法则容易产生歧义。比如，在司法的语境下，‘原理’容易被混同于‘法学原理’;‘原则’容易被混同于‘法律原则’;‘机制’容易被混同于‘法律制度’。”［3］145但笔者认为还是译为证明原理更为妥当。使用“证明原理”不但不会与“法学原理”混同，而且能够更好地说明证明问题是法学研究的重要组成部分，是一个具有基本规律的切实可寻的研究领域。“机理”一词稍显生僻，虽有与“原理”相似的解释，但反而会让人误以为其是个很玄乎很深奥的问题。实际上，证明原理就是指通过证据去判断待证事实是否客观真实的内在规律，其解释说明的基本问题是证据与证明之间的构造、功能和相互关系，亦即证据为什么能够证明待证事实，以及证据怎么样去推断出待证事实。

(二)对我国司法证明原理研究的反思

我国法学界将证据法学和证明法学二者分立，分别进行研究。长久以来我们对证据进行着大量的研究，然而却忽视了证明，鲜有学者对证明进行研究。但证明实则也是非常重要的，证据和证明从逻辑上讲应当被看做是一个紧密联系、不可分立的整体，没有证明就不需要证据，没有证据就不能证明。“一个完整的证明过程通常包括以下几个环节:一是证据获取，即发现、收集、保全和提交证据;二是证据筛选，即依照证据规则排除不适格的证据;三是证据鉴别，即对单个证据的来源、属性、特征和真伪等进行审查判断;四是证据推理，即以全案证据为依据来推导案件事实;五是法律拟制，即对于真伪不明的事实认定结论依照证明责任和证明标准作出评价，将其拟制为真实或者不真实。”［3］144但如果在证据推理环节已能得出结论，那么当然无须进入到法律拟制环节。可以说，证据推理环节应当是整个证明过程的关键，同时是证明的本质要求。当然要达到这第四步，前三步对证据的研究也是绝对必要的。近年来学者们已经注意到了证明问题的研究价值，我们的研究开始从“以证据为中心”向“证据与证明并重”进行转变，这是值得肯定的。但对证明问题的探究，还有待进一步深入。首先，我们的研究视野尚未打开，研究内容往往集中于证明对象、证明方法、证明标准等问题上，对证明的基本原理问题少有研究。我们都知道证据可以证明待证事实，但绝大多数说不出证据为什么可以证明。其次，研究方法上依然只是采用法学的研究方法，即纯理论或理论与实践经验相结合的研究方法，少有将法学研究方法与其他学科的研究方法相融合进行交叉研究。但西方的证明研究方法，如贝叶斯定理的运用、似真推理的发现、似真推理的平台—对话理论的运用、信息技术的引入分别采用了概率学、逻辑学、语言学和人工智能手段来研究司法证明问题，使新技术新方法给证明带来科学化，减少由人的认知局限所带来的主观判断失误［4］。最后，由于我国学界长期以来形成的学科划分和研究环境，证明研究的成果依然比不过证据研究。量的缺乏导致难以产生质的飞跃。在某些以证明原理为标题的研究中，也只是表述了证明“是什么”，而未提到最核心的“为什么”和“怎么样”。证明原理的核心观点“外在实在证据和共享知识模式是证明的两个基本要素，客观证明和情理推断是证明的两种模式”［5］，在笔者看来并不是证明原理。其所述的两个基本要素和两种模式都是证明方法，是换汤不换药而已。

证明原理是一个被遗忘的知识领域，却可谓是一片亟待开垦的良田，一块值得开发的宝地。它如同法理学一样，是证明领域中的基本道理，有着其天然的研究价值。证明原理不仅为证明理论研究提供基础指导，而且将司法实践中的证明活动科学化、专业化。随着时代的发展，证明科学必然走到证据法学的主流视野中，让“以证据为中心”的证据法学，经过“证据与证明并重”时代，成为“以证明为中心”的证明法学。“这不是历史的偶然，而是代表了证据法学研究的基本方向，是人类对诉讼证明规律认识深化的结果。”［6］

二、司法证明原理的理论基础

(一)证据与事实的关系

通过证据去证明待证事实是证据法学的研究重点，证明正是连接着证据与事实这两个关键要素的桥梁。因此弄清证据、事实，以及二者之间的关系对我们探寻证明原理很有必要。在证据法学理论中，学界对证据的概念是众说纷纭，比较有代表性的学说有“‘原因说’、‘方法手段说’、‘事实说’、‘反映说’、‘根据说’、‘信息说’”［7］。长期以来，由于1997年《刑事诉讼法》第四十二条中“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的规定，“事实说”处于理论界和司法实务界的主流地位。案件真实情况是一种事实，而证据也是事实，依据一种事实进行推理从而证明另一事实似乎合情合理。但实际上，事实就是事实，事实不是证据。我们向法庭提交证据的时候，提交的必须是有形的物体，而不是事实这样的抽象概念。因此，2012年新《刑事诉讼法》对证据概念进行了修订，第四十八条规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”材料是将抽象事实物化而形成的有形事物，是看得见摸得着的，它能够解决提交到法庭的必须是有形物体这样一个问题。但仍有学者提出“材料说”①首先，“材料说”忽略了“事实证据”。其次，“材料说”不能准确表达言辞证据的形式。再次，“材料说”不能表达“情态证据”等丰富的证据内容。的缺陷，认为“以‘材料说’代替‘事实说’，虽有法律条文逻辑协调之功，但仍难避免‘以偏概全’之弊。”［8］这些理论与学说，虽然从证据的不同角度、特征、作用等各方面对证据概念作出阐释，但都未能清楚地解释为何证据能够证明案件事实的根本原因。

事实，即事情的真实情况，它反映了事物客观真实的状态。但事实并不是事物，不具有事物的物质化。一个事物可以包含多种事实，有既往事实也有现存事实。一旦事情发生，就已成过去时，如果这种状态还能够持续，最多也只能停留到现在时，因此我们只说既往和现存，而没有将来事实。事实不会发生于将来，因为将来是无法求证的。我们经常会听到“某某事实是不存在的”这样的说法，这句话不仅使“人们能够理解它，而且律师或当事人也经常以此否认对方的主张，法官有时也以此为依据裁判案件”［9］。但这实则是一个悖论，是一个假命题。事实只能是一直存在的，因为它发生于过去又或发生于过去并持续到现在，它是事物经过一定的变化所留下的真实状态。如果是不存在的状态，我们不能够把它称之为事实。我们经常所说事实不存在，实际上把事实的存在与事实的发现搞混了。事实一直存在，只是不易发现。就如大雁从天空飞过，是一个既往事实，但如果没有被人眼所见，或没有被照片所记录，那么我们就无法得知发生了这样的事实。

为了发现和证明事实，我们必须运用证据。笔者认为，应当从信息的角度去定义证据，“所谓证据，就是能够用来证明案件事实的储存了案件事实信息的人或者物这两种物质载体。”［10］任何事实在发生的同时或发生之后，必定会留下事实信息的痕迹，这些事实信息是客观存在的，不以人的主观意志而变更。为人所见、所闻、所感的形成人的证据;而为有形的物体所承载的形成物的证据。证据之所以能够证明案件的待证事实，是因为证据存储着与案件有关联的事实信息，以事实信息去还原案件的真实情况。用“事实信息”而非直接用“事实”，是因为事实已经一去不复返，正如哲学家赫拉克利特所说，人不可能两次踏进同一条河流。人也不可能将已经消失的事实完整再现。我们能做到的，只能去寻找事实发生时或发生后留下的信息，即事实信息。事实信息为证据所承载，尽管事实无法得到完整还原，但若我们发现的证据，它们所承载的信息量越大质越好，就越能对事实的原貌进行充分的再现，这样的事实也就更具有说服力。

(二)司法证明的性质

证明是一个利用经验和逻辑进行推理的过程。“首先，根据已知的事实就未知的事实设定一切可能的假说;其次，逐项排除可能性较小的假说;第三，确定具有最大可能性的假说。”［11］127许多时候，我们只看到证据，认为打官司就是打证据，而忽视了证明在司法活动中的重要地位。证据与证明虽联系紧密，但却有着不同的侧重。某些学者认为证据是具有主观性或者是主观性与客观性相结合的，正是因为他们无视了证据和证明的区别，将二者混为了一谈。证据应当是客观的，而不是主观的。证据是事实信息的载体，无论里面的事实信息如何变化，或者是运用该证据的人如何变化，这个载体是不变的，它不受主观意识的改变而改变。若证据是主观的，不以事实为基础，不讲客观规律，司法活动就沦为任由裁判者胡作非为的工具。而证明应当是主观的，并且必须是真实的。证明是对证据的运用，它受人意识的改变而改变。同样一份证据由不同的人运用来证明，会产生截然不同的效果。司法证明是在客观理性认识指导下的主观认识活动，它是发现事实真相，解决案件问题的重要方法。正是由于证明是人的主观活动，当事人在证明活动中很容易造假，因此必须对证明严格控制，保证证明是真实的。因为一旦虚假的证明进入诉讼，就必须立刻依据法律规定，亦或通过法官的裁决将其拒之于法庭的神圣大门外。否则公平正义将得不到伸张。

证明应当被看做由两部分组成，第一部分是证明主体提交证据，或称为举证;而第二部分则是法官对证据的审查判断并作出裁决。为了满足第一部分关于举证的规定，举证责任人必须在举证时限内负责收集和出示证据，并且保证证据符合客观性、关联性、合法性的要求，否则将承担举证不能的责任。举证的目的是让法官认定举证者所主张的事实是客观真实的。在自由心证的证明模式下，法官的内心确信处于重要地位，而法官内心确信的程度是什么，就是我们常说的证明标准问题。我国学界对证明标准问题长期存在着客观真实说与法律真实说的论战，虽各有道理但也各有缺陷。以信息的角度来看这两种证明标准，客观真实说是个不可能实现的乌托邦。因为事实发生时虽然留下了信息，但由于人的认识活动是有限的，我们的司法活动并不能捕捉到所有的信息以还原案件发生的所有情况。若是想与案件发生时的情况一模一样，除非我们能够找到开启时光隧道的钥匙。而法律真实说，它是建立在人定法的基础上的，只要证据中所蕴含的事实信息的量达到法律规定，则为法律拟制的真实。法律真实说或许更能满足信息的角度，但这样一个相对真实的理论，可能会破坏法律的其他价值，成为冤假错案的借口。只是相对来讲，法律真实说更具有科学性。无论是何种证明标准，满足内心确信很明显是“主观认识”的范畴，同时它又必须与证据中所蕴含的客观真实的事实信息相一致。自由心证并不意味着绝对的自由，是受客观事实和人的理性所约束的。因此，司法证明是以保障客观性为前提的主观性认识活动。同时，司法证明是由已知事实推断未知事实的循环过程。未知事实一旦被证明为真，则转化为已知事实，进而作为新的已知事实去推断新的未知事实。证明的对象即待证事实，是已经属于过去的既往事实，除非亲身经历，没人能清楚地知道过去到底发生了什么。但我们可以去发现和搜集存储了既往事实信息的证据，通过对这些事实信息的分析解读，去推断案件发生时的真实情况。虽不是对待证事实最直接的体验，却已能达到认识过去、了解案件真实情况的目的。当这些未知事实被证明为已知事实时，它就能够成为法官的裁判依据。

三、司法证明原理的事实信息解读

司法证明活动“要严格按照程序法设定的方式和步骤进行，它具有不同于自然科学研究中证明活动的规律。这些规律是完全可以为认为所认识和把握的”［12］。笔者认为，证据之所以能够证明待证事实，是由于证据中蕴含着案件发生时留下的事实信息。证明原理就是从证据中获取案件的事实信息，经过提炼得到证据事实，再结合全案情况以使待证事实得以证明。

(一)事实信息的获取

事实信息是事实发生过程中留存下的痕迹，是事实发生的必然产物。同时，事实信息是我们认识和了解既往事实的唯一途径。只要我们充分掌握事实信息并将其有效运用，事实就能得以再现。与证据同理，事实信息也是客观的，但由于证明的主观性，人的因素对事实信息的发现和获取就起着至关重要的作用。

为了更加准确地从证据中发现和获取事实信息，首先需要明确待证事实。“没有待证事实留下的事实信息，对于证明该待证事实而言，任何所谓的‘证据’实际上是没有价值的。”［13］案件的现场会留下无数的信息，诸如有谁到过现场，该人在现场做了什么，又是怎么做的等一系列待证事实，但并非所有的信息都与案件有关。为了提高效率，第一步就需要明确具体的待证事实有哪些，才能排除干扰信息，有针对性地收集证据，进而发现与待证事实有关联的事实信息。其次，对证据的收集和保全应当进行规范操作。在事实信息的获取上，一方面是必须保障信息得到妥善的保管和固定，防止证据中的事实信息因时间流逝或保管不善而衰减甚至灭失。另一方面必须成为事实信息进一步分析、提取的基础根据。侦查人员对物证采取拍照、搜查、扣押、现场勘验等收集和保全方法，对人证则采用询问、讯问、对作证过程进行录音录像等。对人证的信息收集应更加注意，无论是第三方证人还是当事人证人。证人作证过程虽然是对其所了解的存储于大脑中的案件真实情况进行描述，但由于证人作证时或多或少会掺杂利害关系，因此事实裁判者需要明辨证人陈述的是客观事实还是个人主观意见。往往运用令证人作证前宣誓、对证人进行交叉询问质证、规定证人伪证的惩罚措施这三种方法来保证证人如实陈述，对证人所作的主观意见证据予以排除，留下证人对自身所见所闻的事实进行的客观描述。只有这样，才能保证事实信息的客观，才能进而证明待证事实的真实。

(二)经过提炼得到证据事实

证据事实是通过解读证据中的事实信息而得来，“它是指通过对调查获得的证据信息进行分析、提炼和加工，萃取与案件有关部分而形成的事实”［14］。所有的证据事实都需要以证据中的事实信息为根据，并且其往往以命题的形式出现。例如犯罪现场凶器上留下的指纹是甲的，某邮件是由乙发送的等等。正因证据事实是一种推断结果，是人的主观判断，因而它强调的并不在于客观性，而在于真实性。但由于证据在收集的过程中，可能出现信息遗漏或信息破损等多种情况，所以证据事实必然会存在真伪识别的问题。为了保障证据事实为真，关键是要保障对事实信息提炼过程的程序合法性。大多数情况下，证据事实的提炼过程往往需要运用到专门的技术，如勘验、鉴定、仪器检测等等。若这些操作程序中出现不合法不合规的情况，不仅会让得到的证据事实处于不真实的状态，还会进而影响到犯罪嫌疑人的实体权利。“程序违法行为不仅可能直接侵犯公民的人身权利、财产权利和其他诉讼权益，而且可能导致严重的冤案、错案的发生。”［15］61若仅是发现证据事实为伪，则可以回到证据本身上，重新去解读其中的事实信息，并保证解读过程不再出现信息失真的情况。但若发现程序合法性不符合法律规定，我们将其进行非法证据排除的制裁。事实信息真实与否是检验证据事实的标尺。要想证据事实是真实的，那么需要证据和事实信息是客观真实的，同时提炼事实信息的操作程序是合法的。

(三)待证事实得以证明

证明就是从证据到事实的过程，它架起了二者之间的桥梁。证明的目的就是让法官对待证事实进行事实认定。“事实认定作为证明的结果，是证据、证明方法、证据规则、证明标准、证明责任、诉讼模式等诸多程序和证据因素的综合产物，其中任何一种因素都会对证明结果产生影响。”［11］135待证事实的结果就只有两种情形，得到证明与未得到证明。为了使待证事实得到证明，我们进行推理时“必须以经验法则作为大前提，而以某具体的事实作为小前提，从而以小前提的事实适用于大前提的经验法则，才能导出结论”［15］25。证明是由已知到未知的推理过程，待证事实得到证明，即从未知事实转换成为已经事实，并能够作为条件去推理其他未知事实。而若待证事实未得到证明，那么该事实仍处于未知状态，就不能作为事实认定的基础。

以信息的角度来看，证据所蕴含的事实信息一方面量足够大，另一方面质足够优，我们就可以得到更为精确的证据事实。通过解析证据，我们会得到一个或多个证据事实，多个证据形成的证据链会让我们得到更多的证据事实。对多个证据事实的逐个审查判断，提取其中客观真实的证据事实并综合全案情况，我们则可以达到排除合理怀疑的证明标准，从而待证事实得到了证明。

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