大陆与台湾地区解雇制度比较研究

张 凯

解雇是指员工与组织的雇佣关系的非自愿性终止，往往是用人单位为主导，因员工个人方面原因解除雇佣关系。早期观点认为，雇主对于雇工有解雇的自由，雇主出于对经营投资负责，必须考虑经营成本。雇用和解雇劳动者属于雇主经营自由的基本内容，不应受任何干预［1］。随着社会对劳动者基本权利重要性认识的转变，限制解雇权滥用的主张和“正当事由说”逐渐被认同推广。受此影响，大陆和台湾地区也在劳动立法方面对用人单位解除劳动合同的条件作出专门规定以保护劳动者权利。

一、解雇制度的重要性

劳动者权利保护已成为国际社会日益关注的问题，不以损害劳动者合法利益为代价推动经济发展已成为共识。劳动合同的终止是劳动关系中极其重要的环节，解雇制度则属于重中之重。台湾地区“劳动基准法”第11、第12条对解雇做出规定，在立法上使用中性之名词——终止契约，即：在经济上处于优势的雇主以一方意思表示终止劳动合同。大陆使用的是劳动合同的解除，在 《劳动合同法》中设立专章——劳动合同的解除和终止。

在解雇这一法律关系中，用人单位凭借其优势地位，往往更容易损害劳动者的劳动权和生存权。解雇直接针对的客体就是劳动者的就业权，而拥有一个稳定的工作对于绝大多数劳动者意义重大，从劳动者个人的自信心、成就感、个人价值的实现到其家庭关系乃至整个社会的稳定均有重大影响。解雇使得一系列的社会关系变得不稳定，为了平衡劳雇关系。对解雇权的进行法律上限制是现代社会发展的必然结果，亦是两岸法律界的共识。由此产生了对用人单位解雇权限制必要性以及如何进行限制的相关法律规定。

二、关于解雇条件和适用情形规定

两岸法律均对用人单位单方面解除劳动合同的条件进行了详细的规定。我国台湾地区 “劳动基准法”第11条和第12条分别规定了雇主经过预告和不经过预告解雇的情形，并且用列举的方式加以具体明确。我国大陆的《劳动法》和《劳动合同法》同样采取了列举方式，《劳动法》第 25、26、27 条和《劳动合同法》第39、40条和第41条分别规定了用人单位可以即时解除劳动合同、用人单位预告解除劳动者、用人单位的经济性裁员的情形。内容上和形式上均有所不同，内容上的区别主要有：

其一，用人单位对劳动合同的即时解除，就是指用人单位可以不提前预告就解除与劳动者之间的劳动关系。

大陆《劳动合同法》第39条与台湾地区的“劳动基准法”的第12条均对此项加以规定；这种解除权的适用范围主要是劳动者具有过错，是用人单位行使权利的体现，即为了维持职场纪律、维护生产秩序，对行为不当的劳动者加以解雇进行惩戒的权利。观其具体条文可以看出台湾地区有一种情形是大陆没有的，对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其它共同工作的劳动者，实施暴行或有重大侮辱的行为，大陆没有规定。此外，大陆劳动者试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以不经预告解除合同，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，即实践中的兼职问题，台湾地区也没有规定。

其二，用人单位对劳动者的预告解除的情形，即用人单位按照法律规定的期限内通知劳动者，或者以额外支付劳动者工资的代替方式来解除劳动合同。

大陆《劳动合同法》第40条规定了规定有3条，前两条是因为劳动者自身能力发生变化不能胜任其工作，第3条是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行。这些情形均属于客观不能。台湾地区的“劳动基准法”第11条规定的情形有5条，后2条属于可归因于劳动者自身的客观不能造成的解雇，前2条规定的歇业或转让时、亏损或业务紧缩时情形均可类比大陆《劳动合同法》第40条规定的第三种情形；唯一特别的是台湾地区比大陆多引进一个不可抗力暂停工作在1个月以上时，雇主可预告解除的情形，此条侧重保护雇主的利益。而且台湾的相关规定在预告解除规定的范围也更为具体，便于操作，留给法官的自由裁量权较之大陆少了许多。

另外，大陆《劳动法》第31条、《劳动合同法》第40条规定了预告通知义务，但是并未区分劳动者的性质，将所有预告通知解除的期限均定为30日；而台湾 “劳动基准法”规定雇主依规定终止劳动契约者，其预告期间依已经工作的时间长短划分为10日、20日、30日。大陆现行劳动立法关于解雇预告期制度的规定过于僵化，“提前30日以书面形式通知”规定忽视了劳动者的个体差异，不利于保护劳动者的利益，台湾地区的做法值得大陆学习，预告期应该根据劳动者工作的性质，并结合劳动合同存续的时间长短分别给予不同的预告通知期限，同时也可以赋予用人单位和劳动者协商确定预告期的权利。

其三，用人单位经济性裁员。

大陆《劳动合同法》第41条对此加以了规定，当用人单位出现了需大规模解雇劳动者情形时一般都是因为经济性原因或破产或经营困难，需要裁减人员20人以上的或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的情况，需提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。但是这里的规定并不是实质要件，用人单位只要再履行了这种程序后即可单方面决定大规模裁员，无需其他人员或部门的同意。

需要特别注意的是，对于达不到此比例也可以适用经济性裁员，即用人单位裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10%的，无须按照以上的程序执行［2］。

但我国台湾地区并没有对此加以特别的规定；台湾地区现行的“劳动基准法”中对于裁员解雇，不论人数多寡均适用同样的条件和程序，然当事业主大量裁员时，易引发严重的社会问题，宜有特别的规范与程序以降低冲击［3］159。但大陆的做法仍有不足之处，可以把这程序性规定变成形式与实质兼备的条款以更好地保护劳动者权益。

形式的区别从法律条款的设置可以看得出来，我国台湾地区将经过预告解雇放在不经预告解雇的前面，采用的是将劳动者的不当行为“从轻到重”的排列方式。而大陆将不经预告解雇放在经过预告解雇之前，采用的是“从重到轻”的排列方式，这种设置方式中似乎台湾地区的方式有表明解雇乃不得已而为之的最后手段意味，较之大陆更具有严谨性。此外从二者的引导语上看，大陆是有下列情形者，可以裁减人员；台湾地区非有下列情事之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约；语气上较大陆更为严厉。这种立法技术上的细微差别体现的立法意图不一样，台湾地区的立法更能体现立法者对解雇权——用人单位特权中最具杀伤力权利的慎用。

三、关于解雇权行使的限制

权利的自由乃是被限制的自由，解雇权亦是如此，虽然解雇权自由行使可以让企业的劳动用工变得相当有弹性，但如果任其随意发展，势必要对劳动者的工作稳定性带来威胁，使社会劳动关系处于不稳定状态。所以在设置解雇法律制度时，应当考虑解雇的公平性，以一定的条件和程序以限制解雇的任意性，以维护劳动法律关系的稳定，确保劳动者与用人单位双方的合法利益，最大程度的降低解雇带来的不利影响。下面我们来看看大陆和台湾地区在如何使解雇符合“公平正义”上有何不同之处：

大陆对解雇权的限制采取了实质限制与程序限制并行的策略，而台湾地区主要是实质限制；大陆的实质限制主要体现在《劳动合同法》的第42条但书规定的5种具体情形及1个兜底条款上而台湾地区的限制主要是“劳动基准法”第13条规定的三种情形。

从内容上我们可以看出，二者在劳动者因为遭遇职业灾害而致伤病就医、女性劳动者在孕期、产期、哺乳期间保持了高度的一致性均不得用人单位在此时行使解雇权，因为前者情况发生时劳动者本人不能继续工作无法维持收入，反而要增加支出，生存威胁加大，用人单位也应负有一定补偿义务，这是法律对于生存权的保护。而后者是对女性的特殊保护，符合现代社会的母性原则。

大陆《劳动合同法》还规定了患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的以及劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；最后还有一个法律、行政法规规定其他情形的兜底条款这是台湾地区所没有的。但“劳动基准法”第74条规定和“劳动安全卫士法”第30条均有相关规定，劳工发现事业单位违反本法及其他劳工法令规定时，得向雇主、主管机关或检查机构申诉。雇主不得因劳动者为前项申诉而予解雇、调职或其他不利之处分劳工不须预告终止劳动合同（被迫辞职）。台湾地区有种情形较之大陆比较有特色即因反工会的行为解雇员工限制。主要在“工会法”第35条和第37条规定体现出来：雇主及其代理人不得因工人担任工会职务，拒绝雇用或解雇；在劳资争议期间雇主不得以工人参加劳资争议为理由将其解雇。这是对工会自由化的支持，鼓励劳动者通过集体谈判和争议行为缔结与修订团体协约。

另外，大陆在经济性裁员时为了保障特殊人员的利益，《劳动合同法》专门对于裁员的范围亦做了限制，并且用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。这种对解雇者进行再雇用时的 “先任权”可以对劳动者更好的保护。

台湾地区在解雇的限制上还有一种情形——差别歧视解雇，在台湾地区的劳动法规中并没有明文的规定，但其“宪法”第7条规定：人民，无论男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。根据此原则，以差别歧视为前提之解雇，属于一般公共秩序指违反，应属无效［3］160。 如用工单位与女性员工签约，规定结婚及怀孕构成解雇的原因因违反男女平等待遇原则而无效。

大陆的程序性的限制主要体现在《劳动合同法》第43条和《工会法》第21条中：用人单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，违反相关法律的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见并将处理结果书面通知工会。台湾地区无此规定，但台湾地区的法律规定，劳动者在接到解雇的预告后，可以为了寻找新的工作在工作期间请假外出。请假日期每周不超过2天工作时间，请假期间工资照发，这是台湾地区较之大陆所特有的另谋工作请假权，这种规定是为了避免劳动者新旧工作交替衔接期间造成经济困难，是对用人单位的设定的保护照顾义务，属于就业安定措施。且台湾地区在某些情形出现时还设定了除斥期间，如“劳动基准法”第12条 （雇主无须预告即得终止劳动契约之情形）规定雇主依前项第1款、第2款及第4款至第6款规定终止契约者，应自知悉其情形之日起，30日内为之。防止日后用人单位恶意利用劳动者过错对劳动者进行解雇，这些均值得大陆学习与借鉴。

[1]黎建飞.劳动与社会保障法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007：223.

[2]郭捷.劳动法与社会保障法[M].北京：法律出版社，2008：150.

[3]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.