中美环境技术专利强制许可制度比较

郑书前

(河南大学法学院，河南开封 475001)

技术对于环境问题至关重要。技术是应对气候变化的根本手段，其对全球温室气体减排的决定性作用已为人们所共识;而技术分享是应对气候变化的重要途径。故在20世纪70年代前后，环境、技术转让和经济全球化等论题受到了人类的普遍关注，这些论题因技术发展这个关键要素而建立了密切联系［1］。由于环境技术大都以专利等知识产权形式掌握在发达国家和跨国企业手中，这一背景导致虽然解决环境问题客观上需要环境技术的顺利转移，但是知识产权的私权属性和利益驱动造成了环境技术转移的困难。为了解决环境技术转移的难题，各国普遍采取了多种手段，比如政府投资研发环境技术、建立环境技术交易平台等，而环境技术强制许可制度则在环境技术转移中占有重要地位。专利实施许可在知识产权市场交易中占据重要地位并受到各国、各地区和国际社会的广泛关注［2］。当专利实施许可受到环境专利权人的强势操控时，环境专利强制许可制度就显得尤为重要。

环境技术强制许可，就是国家专利主管部门依照法律规定，不经专利权人同意，直接允许申请人实施专利权人的有关环境友好技术，包括能节约资源、减少和避免环境污染、改善环境的技术专利。通过环境技术强制许可制度，能够最终顺利实现环境技术从发达国家向发展中国家、从跨国企业向国内企业的转移，从而为解决环境问题扫清障碍。本文从中美环境技术专利强制许可制度的对比入手，分析其成因和影响，并对我国环境技术专利强制许可制度的完善提出建议。

一、中美两国环境技术专利强制许可制度差异的具体表现

中美两国环境技术专利强制许可制度的差异体现在诸多方面。可以归纳为以下两个方面。

(一)专利法是否直接规定强制许可制度

1.中国有制度无实践

我国《专利法》第六章以专章的形式规定了“专利实施的强制许可”，涉及11个条文;另外在《专利法实施细则》第五章也以专章形式规定了“专利实施的强制许可”，涉及3个条文;还有就是2012年3月国家知识产权局通过的《专利实施强制许可办法》(下文简称《办法》)对专利强制许可制度进行专门规定，共43个条文。总体来说，我国专利法对专利强制许可制度的规定本身较为详细和具体。然而，我国虽然立法对专利强制许可制度有明确和具体的规定，但迄今为止，尚无一个颁发强制许可的实例，对此不得不做认真检讨和反思。

2.美国专利法未做直接规定但实践中有多种灵活适用的方式

美国《专利法》从1790年制定开始，虽然在历次修正过程中强制许可问题多次被提议列入，但是至今没有明文规定［3］。而且，美国《专利法》第271条第(d)款第(4)项规定，如果专利权人“拒绝授予许可或者拒绝行使专利权的任何权利”，“不能认为该行为构成滥用专利权”。应当看到，这种近乎绝对的财产权利为专利权的自愿许可和自由市场交易提供了一个底线，并可激励了专利的商业化［4］。虽然美国专利法没有强制许可的直接规定，但是通过政府使用、专利侵权永久禁令例外适用，以及适用特殊领域的单行法规定、反垄断法中的强制许可等方式实施强制许可在实践中并不少见。

(二)环境技术强制许可制度的法律模式

对于环境技术来说，通过何种法律模式进行制度设计，中美两国的做法有明显区别。我国采用的是无差别的统一按照强制许可制度模式进行规定，而美国则有环境单行法的专门规定和环境技术专利侵权永久禁令适用例外两种方式。

1.我国专利法没有对环境技术强制许可作出单独规定

在我国专利法中，除了落实TRIPS修正案而在2008年修订《专利法》时新增加的药品专利强制许可外，并没有对其他任何技术领域包括环境技术规定任何单独的强制许可。因此，我国环境技术强制许可制度并没有在专利法中取得独立地位，只能一般性地适用专利实施强制许可规则。按照我国专利法的规定，防止专利滥用的强制许可、公共利益目的的强制许可、附从专利的强制许可三种类型都可以适用于环境技术专利。其中，公共利益目的的强制许可是最重要的环境技术强制许可方式，因为出于节约能源和资源、减少和避免环境污染、改善环境目的而适用有关环境友好技术的，显然可以被解释为具备公共利益目的，这是具有普遍性的。而包括不实施和反垄断的两种情形的防止专利滥用的强制许可、附从专利的强制许可两种类型，都须满足各自条件方能适用，这显然不具有普遍意义。因此，从专利法对环境技术强制许可制度的普遍适用角度，我国环境技术强制许可主要需通过公共利益目的强制许可方式实现。

2.美国的环境单行法规定有环境技术强制许可制度

美国的环境技术强制许可制度，在某些特定领域是通过环境单行法予以确定的。《美国法典》第42篇第2183条规定了当所涉及的发明专利对特殊的原子能物质或者原子能的制造或者利用具有重要作用，或者该发明或者发明的许可对于该法律的政策和目标的完成具有重要作用时，原子能委员会可以在给予专利权人听证机会后，宣布该专利受公共利益影响。如果该专利被宣布影响公共利益，原子能委员会有权决定使用该专利所保护的发明;而任何人在符合规定条件的情况下，可以向原子能委员会申请，委员会在申请人满足法律授权所需条件的情况下，可以在此范围内授予非独占的许可。此外，《美国法典》第42篇第2073条、第2092条、第2093条、第2111条、第2133条、2143条、2097条、第2052条都对涉及原子能专利强制许可的相关问题进行了规定。《原子能法》的强制许可规定显然属于环境技术领域。还有就是《空气洁净法》的规定。在环境保护局制定环境标准后，专利权的存在会与环境目标产生矛盾和冲突。如果当事人在排放方面达不到法令要求，而某项专利技术的采用能帮助当事人达到《空气洁净法》的要求，并且当事人经过合理努力无法获得专利权人的授权时，可以适用强制许可制度。政府可以依照《空气洁净法》的规定，强制专利权人授权给达不到要求的当事人，同时要求后者向前者支付合理的许可费用。

3.美国司法强制许可适用于环境技术专利

除了通过环境单行法模式设定环境技术强制许可外，美国的司法实践中还有专利侵权永久禁令适用例外制度的模式。1934年美国上诉法院审理的一件上诉案件是环境专利侵权永久禁令适用例外制度的典型案例。一审原告(上诉审的被上诉人)是一项污水净化系统的发明者，该发明通过在普通污水净化系统和设备中加入新的生化科技而获得了一项称为Activated的下水道系统的专利。一审被告是Mlwaukee城，该城市在污水处理系统中使用了和Activated非常相似的技术和设备。一审原告请求法院确认Mlwaukee城侵犯自己的专利权，同时要求法院颁发永久禁令，禁止被告继续使用该下水道系统专利。一审法院支持了原告的诉讼请求。一审被告不服，上诉至上诉法院。上诉法院最终虽然判决确定上诉人的行为构成侵犯专利权，判决上诉人给予被上诉人赔偿，但却拒绝被上诉人的永久禁令诉求。二审判决的理由是:如果上诉人不能使用该下水道系统，该城市将无法进行污水净化，结果会导致下游密歇根湖的污染。①No.5001 Circuit Court of Appeals，Seventh Circuit 69F.2d577;1934U.S.App.LEXIS3600March2，1934.从专利侵权永久禁令适用例外的司法强制许可法律历程看，美国联邦法院经历了几次变化。早期美国法院在处理专利侵权纠纷时，对于是否颁发永久禁令，要根据衡平法传统进行四要素测试，即原告是否已经遭受不可挽回的损害;法律的救济方式如金钱损害赔偿无法适当地补偿此损害;在衡量双方利弊得失的情况下，此项衡平法的救济方式是有正当理由的;永久禁令的签发不会对公共利益造成损害。②210U.S.405.但是，自从1982年美国联邦巡回上诉法院获得对专利诉讼的上诉管辖权后，对永久禁令的签发渐渐偏离了这一传统做法，转向适用“自动签发规则”，即一旦专利有效性和专利侵权被确定后，就应该签发永久禁令。只有在不寻常的案件中，为了保护公共利益等极少数特殊情况下，才可以拒绝签发禁令［6］。但是2006年美国联邦最高法院审理的eBay案③eBay，Inc.v.MercExchange L.L.C.，126 S.Ct.1837(2006).则推翻了此前法院的一贯做法，强调在专利侵权案件的禁令颁发时应当根据衡平原则进行判定，并将普通案件中作为禁令颁发判定标准的四项标准引入专利案件，从而改变了以往在认定专利侵权情况下自动颁发永久禁令的做法。美国法院通过侵权永久禁令适用例外规则，可以起到司法强制许可的效果。而且这种做法在现代社会更多考虑利益衡平，综合考虑专利权人利益和公共利益的利弊得失，做出最后判断。应该说，这种做法对环境技术专利强制许可的适用来说，做到了规则更为精细和准确。

二、中美两国环境技术强制许可制度差异的形成原因

造成中美两国环境技术强制许可制度差异的原因有多方面，笔者以为，可以从两国对待知识产权的态度、两国对环境技术的客观需要、两国法律制度的不同三方面寻求答案。通过对造成制度差异的原因进行分析，进而可以思考如何借鉴美国关于环境技术强制许可的经验，并从我国实际国情出发构建制度，以期有利于我国的制度完善。

(一)对待知识产权的态度不同

1.美国高度重视知识产权

各国对知识产权的不同态度是由本国从知识产权制度中获取的利益来决定的。作为世界上头号经济强国，美国对知识产权的依赖程度之高，远非其他国家能及。比如前美联储主席格林斯潘曾经在2004年2月27日的斯坦福经济政策研究院举行的经济峰会上发表演讲，强调保护知识产权对美国经济的重要性。他指出:“最近十年，在以概念化(conceptualization)为基础的美国经济中，实物(physical goods)的重要性正在不断降低，这一变化导致了对原材料需求的减少。现在的美国经济愈来愈以创造性构思为主要基础，对实物进口的需求越来越少。例如:因特网使公司得以以更少的生产成本，而更加方便的方式进行物流和市场营销。经济的这一变化使知识产权成为经济学家及政策制定者们不得不关注的焦点问题。”正是在这一背景之下，美国积极推动TRIPS协议的签订，从而塑造了现代知识产权的全球保护格局。一定程度上而言，我们现在的知识产权制度的确立意味着民主进程的失败。少数美国公司是知识游戏的主角，他们攫取了确定美国贸易议程的方法，并与欧洲和日本的跨国公司合作，起草了知识产权的原则，这些原则成为TRIPS协议的蓝图。然后通过贸易强权压制发展中国家的反抗［6］。

2.我国知识产权制度从建立走向成熟

我国对待知识产权的态度存在着一个转变的过程。我国的知识产权法律制度，是从改革开放之后才逐渐建立和发展起来的，这期间经历了不同的发展阶段:从20世纪80年代初期到90年代初期，以1982年《商标法》和1984年《专利法》的制定为起始标志，到1990年《著作权法》的制定、1992年《专利法》第一次修改、1993年《商标法》第一次修改为止，是我国知识产权法律制度的初建阶段;从20世纪90年代初期到20世纪末，以2000年《专利法》的第二次修改、2001年《著作权法》的第一次修改和《商标法》的第二次修改为截至标志，是我国知识产权法律制度的发展阶段;进入21世纪，以2008年专利法的第三次修改为标志，我国知识产权法律制度逐渐走向成熟。

对比中美两国对知识产权的态度，美国始终处于全球主导地位，主动做各国的“表率”，所以对专利强制许可制度既要低调处理，也要务实行动，在其国内专利法中不规定强制许可制度，但是在环境技术领域这样的具体问题上又非常务实地通过有效的途径实施了强制许可。而我国的强制许可制度，虽然有了较为体系和具体的规定，但是仅仅停留在纸面上。由于实施强制许可涉及众多相关对象的利益，如企业、个人、大众、相关利益集团、跨国公司、国外政府等，基于这些利益考量，我国政府对实施专利强制许可持审慎态度。出于全局考虑，在可以实施强制许可的情况下，政府一般不会颁发强制许可令。另外，我国目前的经济发展需要也在一定程度上决定了专利强制的许可在实践中处于“引而不发”的状态［7］。

(二)对环境技术的客观需求差异

1.美国环境保护事业和环境技术产业的发达决定了其对环境技术的客观需求较为强烈

美国对环境技术的客观需求是伴随着美国环境保护事业和环境技术产业的发展而逐渐发展起来的。19世纪末20世纪初，美国和其他主要工业化国家出现了严重的环境污染，到20世纪30年代后环境污染问题进一步加剧。正是在对环境污染的反思中，政府意识到环境保护的重要性，并采取相应的保护环境的措施。1970年，美国环境保护局作为独立的环保机构设立，美国的环境保护事业进入全面发展阶段。美国在环境技术研发和产业化方面走在了世界前列。美国是世界上环境技术的最大单一市场，2000年环境技术产业对美国GDP的贡献值达到2050亿美元，并创造了140万个就业机会［8］。美国对环境技术的客观需求，是其通过专利强制许可方式提供环境技术满足社会公共利益的直接动因。因此，尽管美国专利法没有对强制许可做出直接规定，但环境技术强制许可在美国法律体系中仍占有“一席之地”，前述环境单行立法如《空气洁净法》《原子能法》等规定的环境强制许可即为例证。

2.中国环保事业和环境技术市场的相对落后决定了中国对环境技术的客观需求不明显

中国环境保护事业相对较晚，和美国相比仍有较大差距。从1978年至今，是中国现代环境事业的迅速、全面发展阶段。但是直到20世纪90年代后期，中国才有了自己独立的环保产业和环境技术交易市场。相对于美国来说，我国的环保产业的特点是:在世界市场中所占比重较小，只相当于世界环保产业的0.8%;规模小，技术力量薄弱;环保服务业与发达国家相比，无论在服务质量、范围、装备或技术水平上都有很大差距。我国环境技术市场依托环保产业和技术市场的发育，目前无论从占全球环境技术市场比重或是在国内技术交易额的比重来看，我国环境技术市场都是仍处于起步阶段［9］。但是，随着我国经济社会的快速发展，大气、水、土壤等污染问题日益突出，可持续发展日益引起政府和全社会的全面关注，治理污染、节约能源和资源、改善和保护环境的环境友好技术为社会所急需。正是由于美国环境产业和环境技术的发达，决定了环境技术专利无法通过正常的合同许可实现转移时，强制许可成为必然的制度选择;而我国环境产业和环境技术市场的整体落后，决定了环境技术专利强制许可在以往社会发展中缺乏足够的推动力使其成为现实。

(三)法律制度的异同

环境技术强制许可制度属于环境法和专利法两个法律部门交叉的产物。中美两国在整体法律体制和具体的环境法、专利法方面的异同决定了两国对环境技术强制许可制度上存在明显区别。

1.美国司法权的强势决定了司法强制许可的现实可行

美国实行典型的三权分立的政治体制，法院在国家政治体制中占有重要地位。正如法国著名学者托克维尔对美国司法权的描述:“使一个外来者最难理解的，是美国的司法组织。在他看来，简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的……他可以看到，法官好像只是偶然干预公共事务，但这种偶然性却是天天出现。”［10］司法权的强势和判例制下法官造法的传统，使得司法强制许可成为适用环境技术的先天优势。即便美国专利法没有直接规定强制许可制度，只要社会公共利益需要环境友好技术，而涉及该技术的专利侵权案件又进入了司法程序，法官就可以适用禁令例外规则，从而事实上实施了环境技术方面的司法强制许可。

2.美国国内法律制度的融合决定了环境技术强制许可可以在环境单行法中作出灵活规定

从世界范围看，美国是诸多部门法律制度最为发达的国家，美国的环境法和专利法处于世界领先地位。同时，美国又是典型的法律实用主义国家，并不过分强调法律部门的严格划分，这就为解决不同法律规范交叉领域的事项提供了便利条件。环境技术专利强制许可属于环境法和专利法交叉领域的事项，既涉及到环境法对环境友好技术的推广和转移，又涉及到专利法对专利权的保护和限制，美国巧妙地利用了法律交叉和融合的灵活规则，既保留了专利法不规定强制许可的“私权神圣”的一贯精神，又由环境单行法对环境友好技术做出了适应社会发展需要的强制许可的灵活规定，可谓“鱼与熊掌得兼”。

3.我国专利法规定的行政强制许可体制决定了只能通过国家知识产权局发布环境技术专利强制许可

我国专利强制许可制度只有专利法所规定的行政强制许可，即国家知识产权局是唯一有权发布强制许可令的权威机关。我们国家的法院体系只是作为审理和裁判案件，处理社会纠纷，恪守被动司法的国家机关。在立法没有作出明确规定时，法院无权作出司法强制许可的裁判。由于我国知识产权制度相对美国来说属于晚近发展的法律制度，因而有很多方面需要不断地借鉴、总结、改革和完善，环境技术专利强制许可制度即属于此范畴。需要注意的是，在借鉴美国经验时，也要根据我们自己的国情加以适应性完善，不能照搬。

三、完善中国环境技术专利强制许可制度的法律建议

环境技术专利强制许可制度随着环境问题向环境友好技术寻求解决方案而日益受到社会关注，从而使其在专利强制许可制度中占有更为重要的地位。目前我国专利法对强制许可制度只有规定而无实践，在我国专利强制许可制度实施多年以来，还没有一起专利实施强制许可的真实案件，专利强制许可制度始终在“虚拟”状态下制定、改进和调整。专利强制许可制度的理论探讨缺乏与实务的结合。笔者认为，鉴于这一背景，环境技术专利强制许可制度的完善必须纳入专利强制许可制度改革的整体框架内。

(一)进一步完善公共利益目的的强制许可

我国《专利法》第49条规定了公共利益目的的强制许可:“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明或者实用新型专利的强制许可。”该规定本身是我国环境技术专利强制许可的主要形式，其原因在于:《专利法》除了公共利益目的的强制许可，其他的强制许可并不适宜环境技术，如防止专利权滥用的强制许可、依从专利的强制许可需要具备各自严格条件才能适用，药品专利强制许可、半导体技术强制许可并不针对环境技术;公共利益目的和解决环境问题具有高度的契合性，当今世界各国无不把保护和改善环境视为重要的公共利益［11］。

1.明确将公共利益的含义解释为包涵保护和改善环境的内容

由于环境的公共资源性质，对环境资源保护的利益及于当代人和后代人，属于典型的公共利益，而且是越来越重要的公共利益［12］。世界各国在专利法强制许可中对公共利益这一术语的解释不尽一致，相对来说，发达国家解释的范围较窄，发展中国家的解释范围较宽。但不论国情差异如何，各国大都公认改善和保护环境属于公共利益范畴。我国《专利法》第49条没有对公共利益的含义作出进一步明确，这就导致在针对环境友好技术适用强制许可时，法律规定的态度不够明朗。笔者以为，可以在《专利法》第49条现有规定基础上增加一款作为第2款:公共利益包括国防需要、保护和改善环境、公共健康目的等，具体由国务院专利行政主管部门确定。同时可以在《专利法实施细则》第73条中增加一款作为第2款:为了公共利益目的保护和改善环境，可以强制许可实施环境友好技术。环境友好技术是指能节约资源和能源、减少和避免环境污染、保护和改善环境的技术，具体认定由国务院专利行政主管部门负责。

2.增强公共利益目的强制许可“建议”程序的约束力

我国的《办法》第6条创造性地规定了公共利益目的强制许可的“建议”程序:在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门可以根据《专利法》第49条的规定，建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。应当说，“建议”程序进一步增强了公共利益目的强制许可启动的现实性和可行性。遗憾的是，《办法》没有对“建议”程序做进一步明确，诸如建议以何种方式提起、国家知识产权局收到建议后按照何种程序处理、建议是否具有法律约束力、建议处理结果如何实施等，均无规定。这就导致了法律规定的“建议”程序不易发挥其应有效果。

环境技术专利强制许可主要基于公共利益的目的，因此进一步完善“建议”程序是使其真正具有可操作性的关键因素。笔者以为，可以在《办法》现有规定基础上增加如下内容。第一，增加“建议”程序对国家知识产权局的刚性约束。国家知识产权局接到国务院有关主管部门(环境技术强制许可的建议由国家环境保护部提出)建议后，应当受理。第二，“建议”程序也应当适用听证程序。《办法》第18条专门规定了国家知识产权局审查强制许可请求的听证程序，按照该规定，请求人或者专利权人要求听证的，由国家知识产权局组织听证。对于通过建议启动的公共利益强制许可，由于其事前不存在请求人和专利权人之间的充分协商，故听证程序对于确保专利权人和其他利害关系人的利益更为重要，听证程序应规定为必要程序。第三，增加规定国家知识产权局对国务院有关主管部门建议的处理结果。经审查认为强制许可建议不符合《专利法》第49条的，国家知识产权局应当作出驳回强制许可建议的决定;经审查认为建议给予强制许可的理由成立的，国家知识产权局应当作出给予强制许可的决定。

(二)加强环境法和专利法的配合与衔接

环境技术专利强制许可制度的最终目的，在于通过强制许可制度的实施，使得环境友好技术能够用于改善和保护环境，从而为整个社会提供低成本的环境友好技术，促进社会经济和环境的和谐发展。因此，环境技术专利强制许可制度的完善，既需要专利法进行相应改革，又要环境法做相应的配合，同时还应对两者的衔接规则进行合理设计。

1.环境法应加强对环境技术转移的支持力度

环境法是指调整有关环境资源的开发、利用、保护、改善的社会关系的法律规范的总称;是关于环境资源的开发、利用、保护、改善的各种法规和法律渊源的综合［13］。作为我国环境基本法的《环境保护法》从1989年正式颁布实施以来，经过二十余年的发展，已经严重滞后于社会现实，产生了诸多问题。在《环境保护法》面临全面修改时，进一步加强环境技术在该法律中的重要性势在必行。现行《环境保护法》第4条规定:“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”在《环境保护法修正案(草案)》中，该条被修正为:“环境保护工作应当依靠科技进步、发展循环经济、倡导生态文明、强化环境法治、完善监督机制、建立长效机制。国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境质量、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，健全生态补偿机制，使经济建设和社会发展与环境保护相协调。”笔者以为，上述修正意见仍过于笼统，在《环境保护法》修改时，还应该增加规定:当发生严重的环境污染或者基于改善生态和生活环境的必要，国务院环境保护主管部门有权决定对有关的环境技术予以推广和应用，包括向国务院专利主管部门提出环境技术专利强制许可的建议。

2.环境法应加强和专利法的衔接

对于公共利益目的的环境技术专利强制许可的启动，按照《办法》第6条规定，国家环境保护部可以建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。但是，国家环境保护部是否能够依职权向国家知识产权局提出建议，事关环境技术专利强制许可程序能否顺利启动。目前环境法对国家环境保护部提出强制许可的建议未做任何要求。除了上述提及的应当赋予国家环境保护部提出环境技术专利强制许可的建议职权外，还应当有具体的义务性规定。笔者建议在《环境保护法》修改时，至少在第四章“防治环境污染和其他公害”中增加规定如下:第一，具备实施条件的单位应当向本辖区市级环境保护行政主管部门提出使用特定环境技术专利申请，并提交有关申请人具备实施条件和使用环境技术专利必要性的证明。第二，市级环境保护主管部门应当将有关申请材料报送省级环境行政主管部门并由其决定申请是否成立。第三，省级环境行政主管部门认定申请不成立的，驳回申请;认定申请成立的，将申请提交国家环境保护部。第四，国家环境保护部收到省级环境行政主管部门提交的使用环境技术专利申请，由其决定是否向国家知识产权局提出环境技术专利强制许可的建议。第五，对省级环境行政主管部门和国家环境保护部做出的驳回申请决定，申请人可以提起行政诉讼。通过这种规则设计，可以将国家环境保护部向国家知识产权局提出的环境技术专利强制许可建议纳入到法律约束力范围内，并与前文设计的国家知识产权局受理建议的程序相配合，从而使得环境法和专利法紧密衔接，使得环境技术专利强制许可真正具备可操作性。

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