专家证据司法控制的路径选择：以香港民事专家证据制度的改革为中心

周一颜

（厦门大学 法学院，福建 厦门361005）

一、背景与问题：“纷至沓来”的专家证据

社会分工的精细化使纠纷解决者的知识水平面临直接挑战，“所有通才型裁判者，无论他们是否受过法定培训，越来越多地面对只有专家才能毫无困难理解的信息”［1］。为克服证明对象专业性而形成的技术壁垒，无论是作为事实认定者的法官还是参与举证质证的两造当事人，在诉讼活动中都不得不求助于特定领域的专家。在普通法域，专家意见被纳入证人证言的范畴，成为补足司法认知能力、应对证据裁判主义的重要内容。

然而，专家证据在民事诉讼中的运用常常面临“质”和“量”的双重考验。一方面，专家的“知识权力”地位给查明事实真相带来风险［2］。以高额报酬为内容的利益交换模式使专家证人轻易地异化为“当事人雇佣的枪手”抑或“律师手中的萨克斯管”，他们接受一方当事人的指示，通过起草带有主观偏见的报告帮助委托人隐藏于己不利的案情，从而提高胜诉的可能性。此种商业化的倾向不仅侵蚀了专家证人的中立性和独立性，而且逐步催生了职业专家证人的利益团体乃至成熟的专家市场。他们不但没有帮助法庭解决问题，反而使案件事实更加真伪难辨。专家证人在诉讼程序中的价值日渐削弱，法庭也因此被迫衡量专家的可信度。另一方面，不合理或过度使用专家证据，导致诉讼程序拖沓冗长、过于复杂、成本高昂。社会分工和职业细化使专家的领域随之拓宽，法庭面临的专业问题几乎遍布了人类文明进程中涉及的所有可想象的领域。这本身并非坏事，如果专家的确能够遵守纪律并发挥自身专长帮助法庭解决问题。然而，在很多案件中，专家的传唤具有很大的随意性，所谓的专家纪律是否存在也备受质疑。例如，案件的普通问题常常被当事人及其律师升级为关键的专业问题，为专家介入诉论程序制造不必要的空间。香港民事司法改革工作小组（以下简称工作小组）认为，在过去的20年中，聘请专家的成本比其他任何诉讼成本都上涨得快。这种结局的内生演变逻辑在于，法官在开庭前审阅专家报告的不成文做法和实务指示的相关规定促使绝大多数当事人都不愿放弃在审前就可以把案情植入法官思想的机会。

除此之外，与专家证据相关联的问题还包括：（1）法庭并未审理专家报告的全部内容，而是有选择性地审理对相关当事人最有利的部分，以及经常接受当事人委托的熟人专家出具的报告。（2）如果某领域的专业问题存在实质性的争论，法官显然缺乏评估衡量这些意见的标准，由其解决该问题不具有合理性。（3）案件的胜诉可能取决于专家证人的辩论技巧和自信，而非其专业能力，等等。应当承认，专家证据制度的运行已然呈现出挣脱司法权规制而濒临失控的盖然性。在技术权的触角不断延伸并扩张至民事审判领域的情况下，如何使专家技术在合理的权限范围内更好地服务于纠纷解决，成为现代司法（包括香港民事司法改革）必然要应对的话题。

二、香港民事专家证据制度的改革路径

事实认定者对专业知识的顺从与依赖使专家证据长期活跃在“司法权威与科学权威交错”的领域之中［3］。司法一方面以最便捷的方式享用着社会和科技进步带来的丰富成果，从而最大限度地接近真实和正义，但另一方面也经受着固有权力被分割或僭越的危险，以及正义的运送逐步偏离既定轨道的诘难。鉴于此，2009年4月2日正式实施的香港民事司法改革以案件管理为支柱，全面修补了专家证据制度的既有规则，为专家证据在民事司法程序中的合理使用开启了过滤装置和定位装置，使其“在精确和成本之间寻求最大的交换值”［4］。

1.专家证据的过滤

尽管传统对抗制允许当事人自由随意地获取专家报告作为武装和攻击的手段，但“从证据规则的历史发展可见，法院长期以来对专家证据持有戒心，因而普通法证据规则发展了对专家证据的各种限制”［5］。在香港，专家证据除了必须满足可采性的一般要求之外，还应同时符合“必要性（necessity）、相关性（relevancy）、具有证明价值（probative value）”等更为严苛的标准。

事实上，和其他英美法系国家与地区类似，随着陪审团审判的渐趋式微，香港的立法与司法中也同样出现了这样一种发展趋势：在证据的可采性问题上，法官的作用和权力不断增强，证据的可采性开始越来越多地取决于法官的判断和裁量而不是证据排除规则的预先规定［6］。根据新修订的《高等法院规则》和《区域法院规则》（以下统称法院规则）第38号命令第36条的规定：“除非经法庭许可或所有各方均同意，否则不得在任何讼案或事宜审讯或聆讯时援引专家证据，但寻求援引专家证据的一方已向法庭申请裁定应否作出指示，并已遵从就该申请作出的任何指示，则属例外。”可见，法庭在是否许可当事人援引专家证据的问题上享有广泛的自由裁量权，其并不受当事人已经获得专家报告的既成事实所约束。除非该专家报告符合诉前议定书的规定，否则任何当事人未经许可获取专家证据均需承担较大的成本风险。当然，法庭的管理权力并非专家证据的天然敌手，围绕诉讼成本、效益等基本因素的考量，如果进一步的专家证据对于法庭的利益超过了增加成本和更改审理日期所产生的负效应，法庭也可能接纳这些证据。

实践中，为尽可能地消除专家证据制度在运行过程中遗留的积弊，法庭除了继续对专家证人的数目加以严格地管理和限制之外，对相关性原则的把握甚为严苛。2009年Ip Sau Lin v.Hospital Authority一案的判决详细地阐释了“相关性”的特定内涵。该案主审法官认为，相关性即是否能够帮助法庭解决问题，意味着法庭将会依据当事人提出的有价值的专家证据作出判决。在判断专家证据是否符合相关性时，应考虑如下因素：（1）当事人提出的专家证据的说服力。（2）专家证据能够在多大程度上帮助法庭解决案件中的问题。（3）专家证据的成本，以及成本与争议标的额之间的关系。据此，如果法庭认为传召证人没有实质性地帮助法庭公正解决任何问题，例如专家证人仅仅着眼于解决法律问题或法庭不审查这些证据也能作出有充分事实依据的裁判时，即使证据和证人均满足了资格条件，法庭仍旧可以认为该证据不具有相关性而予以排除。

除此之外，作为民事证据的特殊类型之一，专家证据也不无例外地受制于相关证据规则、实务判例，以及法院享有的广泛的案件管理权。结合文件透露、属实申述、交叉询问等具体程序制度的有力支撑，可以看到，从准入到效力，专家证据都受到了更为理性的评判和约束。那些意图进行证据突袭而设置“专家伏兵”（expert ambushes），甚至利用假冒专家和垃圾科学误导法庭的做法不仅难以达致理想的效果，反而可能引发证据排除、讼费制裁，以及败诉等不利后果。

2.专家证人的定位

专家证人的角色置换并非香港司法界首创之举。早在2000年4月，时值英国民事司法改革取得跨世纪的重大成就之际，沃尔夫勋爵访问香港并满腔热情地介绍了单一共聘专家（single joint expert）制度。他认为，这一新制度将会在专家群体中掀起一场诉讼文化的变革。如果民众知晓专家意见的独立性和客观性，专家的委任率将随之提高，这是消除专家偏见的强有力的刺激。毋庸置疑，英国深厚历史文化的渗透和触手可及的立法经验对香港民事证据制度的修订影响极大。在轰轰烈烈的司法改革大背景之下，相关证据条例和法院规则以英国《民事诉讼规则》（civil procedure rules，简称CPR）第35章为蓝本，完成了适度的本土化改造。

（1）专家传统角色的转型

修订后的法院规则第38号命令第35A条明确规定：“专家证人有责任就其专业范围内的事宜协助法庭，并且该责任凌驾于专家证人对委托人的义务。”专家证人对法庭所负的优先职责迫使其从一方当事人的阵营中抽离出来，真正担负起协助法庭化解专业争点的新使命，成为专家角色理性回归的重要起点。

在此基础上，新规则为专家证人制定了一系列的行为守则和操作规程，以确保专家不偏不倚、独立地进行作证。首先，专家证人应在报告中载明或以书面形式作出相应的声明：（1）已阅读专家行为守则，并同意受其约束。（2）已知晓对法庭所负的责任。（3）已履行并会继续履行该责任。改革者认为，这种书面声明极其束缚专家的内心偏见，法庭也将以此作为听审专家报告或口头证据的先决条件。其次，专家证人的报告必须在内容上完整地包含以下要素：（1）专家的资历。（2）形成特定意见所依赖的基础事实和假设。（3）各项意见所依据的理由。（4）（视情况）某个特定问题或争点超出其专业领域。（5）用以支持有关意见的任何文献或其他材料。（6）所依据的任何检查、测试或其他调查及参与者的身份和资历。专家报告的全部内容必须按照法院规则第41A号命令以属实申述加以核实。如果专家并非真诚地相信其属实而作出任何虚假声明或虚假陈述，则会招致讼费制裁的不利后果或被提起藐视法庭的法律程序。

但即便如此，受聘于一方当事人的专家在提供具有可采性的报告时仍然可以有意识地持有一定程度的偏见，可谓“身在法院心在当事人”。换言之，此种制度设计的效果并不能在逻辑上排除专家同时成为法庭仆人和雇佣枪手的可能性。在一些案件中，专家证人常常耗费几十页甚至上百页在几个问题上据理力争甚至故弄玄虚，导致法庭在关键问题的判断上进退两难。尽管香港在民事司法改革之前就有专家会议的相关规定，但大多流于形式而难收实效。而自新规则颁行以后，民事诉讼基本目标的明确指引使法庭更加积极地行使案件管理权，鼓励专家证人从对抗走向合作，共同致力于就需要专家意见的关键性事实达成一致，并识别双方证据中存有争论的部分及其原因，由此向法庭提交一份联合陈述书。法官管理案件的积极态度有力激活了既有规则的生命力，使其在司法实践中的适用情况得到了显著改善。实践表明，这种机制之下，由于当事人在审前就能充分了解专家之间的意见分歧及其基本原理，并据此更加确切地评估双方案情的优势和弱点，因此往往能够在更加公正的基础上促进当事人之间的和解。即使案件进入审理程序，当事人也能够将争点聚焦于专家报告未能达成一致的部分，而不需要倾注大量的徒劳和成本，促使审理程序更加平稳顺畅，纠纷解决的周期也因此得以大大缩短。

（2）单一共聘专家的设置

如果说20世纪末英国民事诉讼制度的大变革是一场“弱化对抗为主题的法律文化革命”，那么推进这场革命并最终撼动传统文化根基的动力和原料之一便是单一共聘专家制度的创立与发展。英国近十年司法实践所积累的丰富学说和判例为香港专家证据制度的成功嫁接提供了鲜活的样本，但其中潜伏的制度危机同样值得省思和克服。

根据新的香港法院规则第38号命令第4A条，法庭可在审前或审讯之时，命令诉讼各方当事人委任一名共聘专家就特定的专业问题提供证据，并就当事人向专家作出指示的范围、专家证人的条件和费用等相关事宜作出合适的指示。即使诉讼一方不同意委任单一共聘专家，法庭在考虑案件的整体情况并给予反对方合理的解释机会后，仍有权基于秉行公正之理由而命令在该案中使用单一共聘专家。在此阶段，新规则继续为当事人保留了协商选择专家的权利，但诉讼各方如果无法就人选问题达成一致时，法庭可从各方拟备或辨识的名单中选出有关专家证人，或指示当事人以法庭确定的其他方式加以选择。

纵然显著的制度优势使单一共聘专家制度在改革咨询的初期阶段少有争议，法庭也乐于鼓励诉讼各方选择单一共聘专家，但法庭如何在错综复杂的案件中合理把握新规则的适用尺度引发了改革者的诸多忧思和困惑。为尽可能地确保单一共聘专家制度在操作中发挥实效，工作小组谨慎参考并借鉴了英国、澳大利亚等国的立法成果和实务经验，最终以成文法的形式为法庭权力的行使厘定一套相对透明的准则。

具体而言，法庭在决定使用单一共聘专家时，可考虑如下相关因素：（1）需要专家证据的争点可否轻易预先识别。（2）争点的性质，以及对有关专家证据的争议可能达到的程度。如果专家证据十分复杂致使诉讼结果难以预料，正义的运送往往需要法庭赋予当事人更大的程序控制权，允许他们各自聘请专家出庭作证。假如当事人在诉前已经就该争议问题咨询过专家，产生的额外成本则更小。换言之，这种情况下当事人各自聘请专家所产生的“边际利益”将远远超过“边际成本”［7］。（3）与各自聘请专家证人提供证据的费用相比，有关诉讼请求的价值与争点的重要性。费用相当性原理要求民事纠纷解决程序的设置应与案件的类型相适应。英国司法实践的成功经验已经证实，对于绝大多数争议标的额较小、复杂程度较低的案件而言，使用单一共聘专家能够有效避免当事人各自聘请专家所造成的案件与成本不相称（disproportionate）的问题。（4）任何一方是否已经聘请专家证人而产生费用。（5）是否可能在选择共聘专家证人、草拟指示、向专家提供履行职责所需的资料和其他方便等方面出现任何重大困难。

然而，高明的立法者永远都不可能满足法律职业者对于规则的过高期待——通过制度无限度地周延化穷尽纷繁复杂的案件事实。即便是相对发达和完善的英国专家证据制度，在面对日新月异的社会关系和利益格局时也不可避免地频现其局限性和滞后性。2005年6月英国民事司法改革委员会起草《在民事案件中指示专家提供证据议定书》（protocol for the instruction of experts to give evidence in civil claims）取代了（《专家证据指南》（code of guidance on expert evidence）。4年后，改革委员会再次启动议定书修订程序，旨在吸收来自专家协会和专家证人机构提供的早期文件和临床纠纷论坛的建议中有价值的部分，新的议定书于2009年10月5日正式生效施行。可以看到，10年来英国针对专家证据制度的改革从未停滞，而法律职业者在空白领域的深入探索和深刻反思为规则的日臻完善源源不断地输送依据和经验。有论者认为，“法律终止之处，即自由裁量权发轫之地”［8］。法庭自由裁量权的正当性，“在于它回应了、实际上也就是调和了我们这个社会对正义的深远而持续的追求”［9］。对香港民事司法而言，这不仅是司法控制专家证据的必要手段，也是法庭完成其功能担当的必经之途。

随着传统对抗制幻想的破灭，对民事程序实行司法控制俨然成为众多普通法国家和地区普遍遵循的改革趋势。在此背景下，司法权逐步承担起管理和纠偏的职责，使民事程序所承载的利益和价值愈加全面而丰满。香港民事诉讼专家证据制度的“华丽转身”无疑顺应了这样的历史潮流，并显示出巨大的优势和潜力：司法能动性的提升将极大地助益于专家作为“知识传递者”的角色回归，法官也不必在滔滔不绝的悬河之下遭遇难辨真伪的尴尬。但出人意料的是，这项极富创造力和吸引力的制度却并未在实践中迅速“蹿红”。据香港司法机构向立法会司法及法律事务委员会提交的《民事司法制度改革——由2009年4月2日至2010年3月31日的首年实施情况》报告中，高等法院原讼法庭和区域法院命令委任单一共聘专家的民事案件屈指可数，分别为9件和2件［10］。抛开制度本身，这与法律职业者的态度和新规则赖以生存的文化环境不无关系。有理由相信，随着司法理念和社会整体观念的逐步转变，改革的预期成效也将随之突显。

三、比较考察的时空维度

历史是充满吊诡的，其辩证进程的结果往往出人意表。香港回归祖国后，原有的法律制度并未寿终正寝。中英《联合声明》一方面宣布了香港的殖民地时代在1997年彻底终结，另一方面却赋予了香港那个“借来的法制”新的生命和新的身份［11］。10余年本土化复归的历程使普通法在香港司法界得到了更加理性和庄严的诠释，但英国法治传统和文化对香港的影响依然深远。

1.时间线索：“借”与“不借”之间的取舍

无可否认，专家证据制度的改革并没有使浓重的“英国味道”得以稀释。从明确专家证人的优先职责到单一共聘专家制度的确立，新的法院规则无不深深地刻着沃尔夫勋爵改革的时代烙印。事实上，在是否重走英式改革之路的问题上，专家证据制度的革新已经给出了一个清晰的回答。

尽管香港在专家证据制度的问题上有着和英国类似的遭遇，但对于微观制度的具体构建，香港社会始终存在着各种不同的声音。（1）赋予法官排除具有可采性的专家证据的权力。这项在英国民事诉讼中被过度使用的权力引起了香港各界的高度警惕，律师会和大律师公会则明确提出表示反对。普遍意见认为，该项建议违反了普通法的基本原则，并且会导致法官过度参与当事人的争议，相反，法庭应行使案件管理权和适用讼费罚则来阻止诉讼程序变得冗长，而不应该企图摒除证据。即使是赞成该建议的少数派群体，如高等法院和区域法院的部分法官也竭力提倡将该项权力的行使控制在特定的案件类型或有充分理由的情况。工作小组认为，现行规则足以在限制专家证据的数量、简化专家证据等方面为阻挡不合理的专家证据进入诉讼程序设置屏障，更为重要的是，法官应将积极有效地行使案件管理权和严格适用证据的相关性原则作为撬动规则有效执行的重要支点。因此，《民事司法改革最后报告》并未采纳此项建议。（2）要求专家透露撰写报告所依据的基础，即当事人给予指示的实质内容。一些支持者认为，专家报告的内容很可能受所给指示的影响或操纵而导致偏差，故将指示内容作为专家报告的一部分予以透露，更有利于法官对专家意见作出准确的评价。然而，诚如专家协会所担心的那样，这项建议并没有解决很多重要的实际问题。如果当事人在诉讼中委任早期咨询过的专家作为专家证人出庭作证，其诉前所获得的专家报告即丧失保密特权。为此，当事人不得不指示新的专家证人以防止先前报告的保密性受到损害。加之法官难以确定应在多大程度范围内允许对方当事人调查可疑报告的指示内容，易引发过度的交叉询问和文件透露等申请。更为甚者，此项规定因剥夺了公民的秘密法律咨询权而可能招致违反《欧洲人权公约》和《基本法》等宪法性争议，工作小组最终决定不予采纳。（3）允许专家自行向法庭申请指示而无需通知诉讼各方，但所涉费用由诉讼各方承担。作为英国专家证据制度的改革措施之一，该规定虽然有利于维护专家的独立性，却由于程序不透明而引发受咨询者的强烈反对。诸如侵蚀法律职业保密特权、导致诉讼各方与专家之间互不信任等批评充斥其中，工作小组在利弊衡量的基础上放弃了该项提议。在“借”与“不借”之间，香港民事专家证据制度的改革策略无不透露出这样的隐忧与共识，即不适当地授予权力（利）而放弃对既有制度内在能量的充分挖掘，极有可能导致权力（利）的过剩或滥用。徒法不足以自行，因此，再完备的制度都需要具有良好法律素养、富有良心和责任感的法官与律师队伍的执行与推动，才能实现其宗旨［12］。

事实上，英国的民事诉讼制度并不是一劳永逸的改革产物，自《接近正义》报告发表以来，围绕沃尔夫勋爵改革的讨论至今方兴未艾，在此期间CPR先后经历了62次不同规模的修订。而专家证据制度亦未能例外。相较而言，香港司法界显然无意于“另起炉灶”的程序革命方式。其一方面认真吸取英国推行CPR的经验教训，另一方面以审慎务实的态度探讨在香港推行改革可能带来的好处，力求在达到同等效果的前提下尽量使改革的幅度降到最低，从而避免制度整体转换可能引发的震荡。

2.空间线索：中国内地鉴定人制度的重塑

和专家证人制度类似，在职权主义诉讼模式和立法传统中孕育和成长起来的鉴定人制度同样面临着改革和发展的瓶颈。对于彼此而言，它们互为“异类”，更是蓝本。过去几十年的发展历程使两者在倡导法庭和当事人积极参与专业问题的解决上生发共识、殊途同归。普通法的规则制定者开始确信，法官应当以更加积极的姿态介入诉讼程序的初期阶段；与此同时，大陆法系国家和地区也逐渐意识到当事人接受公平审判的权利，允许其更多地参与收集和出示专家证据［7］。两大法系在专家证人制度和鉴定人制度方面互相借鉴融合的趋势为我国内地鉴定人制度的深化改革提供了丰富的灵感资源。

在我国传统的司法鉴定模式中，法官垄断鉴定程序启动权和鉴定人选任权，鉴定人被赋予中立的地位，针对法官在查明事实真相过程中遭遇的专门性问题提供意见。权力的集中行使固然有利于法官控制诉讼的进度和步调，却在实际运行中折射出众多始料未及的问题。一方面，在缺乏制约机制的前提下由法官独揽鉴定程序的启动权，为司法腐败的滋生提供了土壤。法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官预断来制作鉴定意见的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定意见开“绿灯”而产生误判［13］。另一方面，当事人因丧失参与程序性交涉的机会而无法自由地表达利益诉求和主观愿望，由此严重减损其对鉴定过程和结果的信任度，最终导致重复鉴定、久鉴不决。而在鉴定意见回到程序接受审查与检验的后续阶段，也不乏鉴定人责任机制缺失、出庭作证率畸低、当事人质证能力薄弱等弊端。孱弱的鉴定人制度激发了社会各界的持续关注和反思。继2005年全国人大常委会颁行《关于司法鉴定管理问题的决定》之后，2012年8月31日审议通过的《民事诉讼法修正案》首次对上述问题作出了全面回应，并于2013年1月1日正式生效施行。

新民事诉讼法对于鉴定人制度的修改与完善主要体现在以下几方面：（1）明确鉴定结果的证据效力，在术语称谓上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。（2）赋予当事人向法院申请启动鉴定程序和协商确定鉴定人的权利。（3）强化鉴定人个人责任制，明确鉴定人出庭作证义务，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，当事人可要求返还鉴定费用。（4）增设专家辅助人制度，弥补当事人质证能力的不足。相较于旧法，这些改革措施摒弃了陈陈相因的司法理念，带着对权力的防范和质疑，通过扩充当事人参与和控制程序的机会和权利，为司法权与技术权的行使创设了更为严密的制衡机制。新的鉴定人制度将承载着破解诸多历史难题的重任和期盼，并为我国证据规则的渐进式发展开辟新端。

由此观之，随着输血式移植方式的宣告夭折，各个国家和地区对于专家证人和鉴定人制度的改革思路已渐趋理性和成熟，并在规则重塑的过程中呈现出一个共同的取向：在制度整合的改革路径上，摒弃狭隘的鉴定模式之争，走淡化模式之路［14］。当事人与法官之间的合作比纯粹的对抗式或纠问式都更受欢迎［7］。如果忽略表达上的差异，不论是“混合式”还是“协同主义”的诉讼模式都蕴含了同样的理念精髓。

四、结 语

不得不承认，专家证据的失控是高精技术证据时代带给司法的巨大风险和挑战，香港司法界在专家证据制度方面作出的重大改革彰显了现代法律制度在公平与效率、当事人自治与合作之间的不断调适和权衡。从程序控制到发现真实，法庭的真诚努力将成为通往正义征途中不可或缺的要素。某种意义上，这是诉讼效率和案件真实之间的博弈［15］。

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