刍议经济法之“龙头法”——与史际春和宋槿篱教授商榷

潘 佳

（北京大学 法学院，北京 100871）

一、问题的提出

在《论财政法是经济法的“龙头法”》一文中，史际春和宋槿篱两位教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位。文章的主要观点有:第一，作为经济法的龙头法，应该能够统摄、引领政府和市场；第二，反垄断法对经济并不具有引领、主导作用；第三，财政法是经济法的“龙头法”［1］。笔者认为文中一些观点值得进一步商榷，我们只有通过重新梳理相关范畴，厘清基本概念的关联，才能科学把握事物之间的逻辑关系。具体而言，本文将首先进行基本概念的界定，继而对“财政法是经济法的龙头法”、“关于经济法是什么”以及“历史性”等问题重新进行审视和讨论。

二、关于“龙头”的界定及反垄断法的“历史性”

史际春和宋槿篱两位教授首先对“龙头”一词进行了诠释，他们认为，“龙头”可以指代人也可指代物，经济法中的的“龙头法”，也如龙头一般，能够引领、主导经济法［1］。为了充分理解“龙头”的内涵，笔者查阅了《现代汉语大辞典》，根据其释义，龙头有四种含义:①自来水管的放水活门；②自行车的把；③比喻带头的起主导作用的事务；④江湖上称帮会的头领［2］。正如两位教授所言，“龙头”在龙头法中的意义首先是引领和主导，这一点毋庸置疑。然而，两位学者并未进一步区分“引领”、“带头”和“主导”三个概念的关系。根据词典的释义，“引领”指牵头、带领，“主导”则指代主要的并且引领事物向某方面发展的矛盾主要方面。从词源意义上看，引领的主体和主导的主体不仅可以竞合，也可以分离。进一步说来，引领的主体是否居于主导位置则取决于在矛盾中的地位和作用。举例来说，赛艇项目中，第一个划桨运动员当然是引领和牵头的。然而，却不一定是起主导作用的。再如，在一个犯罪团伙中，发起攻击冲锋在前的是引领者或牵头者，却未必是整个犯罪计划的主导、主犯或者首犯，因为这里面还涉及思想上的引导者、行动上的引导者，以及思想上的主导者、行动上的主导者等更加复杂的概念认知问题。据此，我们应当从语义上首先区分“引领”和“主导”两个概念，这是研究反垄断法与经济法以及其他部门法关系的重要前提。

其次，在阐述反垄断法历史性问题上，作者认为，就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言，倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的［1］。笔者以为，该部分作者仅仅罗列了大量的事实，对反垄断法和财政法等部门法的关系并未涉及，尚未提供有说服力的抗辩来反驳反垄断法的“龙头法”功能，仅从正面论述了财政法对经济的重要价值。实际上，作者还是没能进一步界分“引领”和“主导”两个概念。

三、关于财政法是经济法的龙头法

关于“财政法是经济法的龙头法”，作者认为，“经济宪法”已成为公认的宪法学范畴，经济宪法学体系的基本框架正在形成，就宪法的性质而言，可以认为经济宪法是宪法中关于国家与经济、市场关系的基本规范。在笔者看来，一方面，象征意义上的“经济宪法”——反垄断法的价值反而更深入人心，另一方面，借喻和实际宪法学称谓的雷同并不能说明什么，事物的差异取决于性质而不是称谓。重要的是明确相同名称的不同含义，这就好比“经济法”一词，其含义至今也是多元的。

在正面说明财政法是经济法的“龙头法”问题上，作者认为:其一，如今扮演龙头角色的计划法律制度已经融入产业政策法，规划和产业政策的可行及落实程度与财政能在多大程度上给予支持是呈正相关的。财政核心是预算，预算的计划性与一国的规划和产业政策是一致的，是根据现实可能性对既定规划和产业政策的落实。预算的执行，就是财政对经济、社会直接作用。其二，财政支出在中国社会总支出中发挥主导作用。货币政策不能解决不同地方、产业的平衡协调发展问题，反垄断和各类经济监管只是消极地维护而非积极地利用市场机制。其三，财政决策在我国上升到宪政层面，所以当冠之以龙头称谓［1］。笔者以为，如何科学地看待上述观点，需要辩证地看待民商法、市场监管法和宏观调控法之间以及反垄断法和财政法之间各自的角色定位和相互关联。

在市场规制法和宏观调控法角色定位上，一般认为市场规制法的基本功能和任务在于对国家的市场规制活动进行规范和保障，保障国家对市场的规制，以实现国家的调节目标。作用方式是直接作用于竞争行为，排除障碍，让市场机制发挥作用［3］。宏观调控法是综合运用计划、财政产业政策等，引导、促进、调节社会经济结构和社会整体运行。与市场规制法不同，在实际生活中，宏观调控法的实施常常不和市场主体直接发生关系，而是通过指导、鼓励和强制推行，加之社会主体有选择、有条件的参与，自觉不自觉地影响经济全局。从制度发生实效的特点来看，宏观调控法是相对“宏观”的，是社会间接参与下的“杠杆”式的。

我们再将视角转换到民商法、竞争法和财政法的角色定位方面，特别是反垄断法和财政法的关系上。首先，民商法为每一个市场主体的充分竞争提供了自由，然而民商法解决不了市场本身自由竞争的顽疾——竞争过度和竞争活力不足。由于实质不公正总是存在的，人不可能总是理性的，过度竞争和竞争活力不足必然存在，这才有了反不正当竞争法和反垄断法的介入。竞争法立足于整体竞争效率之实现，力图解决当事人无法自行解决的社会公共利益问题，而非致力于单个效率和单个利益矛盾的化解。然而，财政法在东西方社会运作的历史说明，财政的作用空间常常是社会资本介入低效的领域，不会涉及市场的领域。财政政策全面干预社会的时间点大多是战争经济等危机阶段。事实上，危机和萧条过后并不是没有反垄断政策的，两者常常是相伴而生的。只不过财政政策的覆盖之广、力度之大以及中国反垄断政策的架空，或者说是没有直接发挥惩戒效能才使得大众忽视了反垄断政策的存在。况且，反垄断政策难以从根本上激发企业的创造力，需要民商法的配合，需要合乎经济规律的国家经济行为的辅助才能达到目标。历史上，大危机、大萧条过后，往往看得见的市场不再存在。由于大量的行业没有活力，私人资本进入预期渺茫，政府只能通过投入财政解决市场乏力问题，与此同时，政府财政往往发挥了四两拨千金的效用，带动了社会资本的活跃，使得经济得以复苏。从市场危机发生之后法律部门发挥作用的先后顺序看，理论上讲，国家干预经济应当在市场存在问题之后，危机发生以后反垄断法首先应致力于解决市场的竞争活力不足。由于市场本身处在缺位的状态，这时，既要有国家政策也需要国家行动来恢复市场信心，于是，以财政政策为保证的一系列社会政策得以出台。由此，从这个意义上说，反垄断法是先导的，至于谁是主导，则难以判断。因为，所谓的主导标准，本来就是不存在的，原因在于我们难以找到涉争问题的利益基点。事实上，反垄断法的先导作用和惩戒、预防功能的发挥常常是以潜在形式存在的，不是以看得见的方式直接对社会关系“财政”化。相反，财政政策先于反垄断政策而发生的事屡见不鲜，西方社会危机时期财政法发挥的重要作用是有目共睹的，中国社会则自古就是“财政社会”。因此，我们不能把危机时期财政法的作用扩大到整个西方社会发展阶段的作用，进而树立起“主导”地位、“先导”地位，也不能凭借中国政府全面干预经济的现实情况就认为财政法是龙头法。毕竟，中国社会还不是金融社会，还处在“财政社会”阶段，这正是不久前的金融危机没能重创中国的根源。况且，反垄断法的长期缺位还衬托了财政法的活跃现象。

此外，从部门法作用的领域来看，反垄断法直接作用于竞争领域，旨在预防和解决垄断行为带来的竞争不足。财政法主要作用于非竞争领域，以保证提供均等的公共产品，或者市场无法提供的社会服务。伴随着国有资本与民争利的减少，国有财政作用的范围将仅限于关系国民经济命脉和国家安全的领域，即使在这些领域，也存在具体环节市场化的问题，这些领域的垄断行为也同样受到反垄断法的规制。国家介入竞争领域，是为了重拾市场信心，发挥国有资本的拉动效应，目的是重新激发市场的活力。在这一点上，反垄断法和财政法既有相对独立的内在品行，也在功能、运作机理上存有互补的一面，然而，孰轻孰重，谁是主导，则无法通过终极价值判定得出简单的结论。

一言以蔽之，从逻辑上看，反垄断法是先导的；从事实层面或理论层面看，在经济法中反垄断法和财政法究竟谁是主导，却是无法判断。

四、关于经济法是什么

关于经济法是什么，两位教授认为中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立。在笔者看来，仅仅因为社会主义现代化伟业的推进离不开政府的主导作用，而认为中国从未有过市民社会与政治国家的分野和对立是站不住脚的。从商品社会的基本法民法考察，法治的根基并不在于法律本身，而在于法律在市民社会中的实现，如果离开了市民社会中人们自我组织、自我管理模式的存在，法治也就会丧失自身存在的合理性基础。民法的实现方式虽多，基本上都依赖于社会的自组织力量，或许民法实现的司法途径中包含了很强的国家因素，但如果没有一个良好的社会群体，尤其是如果缺乏一个对于司法充满着信任的群体的话，那么司法的存在对于法治或许可能是一种抑制的作用［4］。

一般认为，民法是市民社会的权利典章，是基本法。那么，否认市民社会与政治国家的分野和对立既否认了市民社会在我国存在的事实，也就否认了民法的相对独立地位。首先，市民社会主要强调的是个体自由、个体自治，存在的根基是平等、自主、诚信的社会法则和经济规律的恪守，而企业则并未排斥在外。在计划经济条件下，中国是商品经济社会，社会资源配置统一纳入计划范畴，大量的行政法规、部门规章覆盖了从工商业到农业的各领域，促进了生产资料的社会主义改造和社会主义经济制度的完善。计划经济时期，同样存在商品经济关系和价值规律的作用，商品经济关系在不同所有制企业和个体之间运作依据的是商品原则和等量劳动相交换原则。要充分理解这个问题还需要进一步区分商品关系和其他领域的关系［5］。由此，我们只是商品经济不发达、民法不发达以及市民社会不发达而已，力量弱小不足以形成强大的对峙。改革开放以后，市民社会的力量一直在不断强大，一直不断重塑着新的利益格局。

从中央与地方关系考察，城市化、商业化和工业化的法律特色影响着中国大一统背景下的联邦行为主义权力模式。政治经济社会发展的极不平衡和二元矛盾的困境造就了中央和地方关系、城市和农村关系的尴尬，这就使得中央权力越是到基层，尤其是农村地区，越是统而不治的状态。伴随中央权力的结构性弱化，基层民主力量开始以相对独立的方式与国家力量在对抗、妥协和协商中不断壮大，于是，市民社会的厚度、宽度以及密度都得到了前所未有的拓展。另一方面，在全面推进社会建设的现实语境下，国家送法下乡、执法下乡，公共服务供给逐渐均等化，不公正的城乡待遇逐渐消除，城乡良性互动的局面开始形成。由此说来，我国的市民社会和政治国家是适当分离的，既不是全然对立，更不是完全“耦合”的状态，那么，认为中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立是没有依据的。

五、结论

综上所述，本文就争议问题得出如下结论:其一，科学界定“龙头”的不同内涵，准确把握两法关系。其二，理论上讲，反垄断法是先导的；而事实层面抑或理论层面，反垄断法和财政法究竟谁是主导是无法判断的。其三，中国市民社会和政治国家是适当分离的。

［1］史际春，宋槿篱.论财政法是经济法的龙头法［J］.中国法学，2010（3）.

［2］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典:修订版［M］.北京:商务印书馆，1998:817.

［3］漆多俊.经济法基础理论［M］.武汉:武汉大学出版社，2005:277.

［4］李秀梅，高东升.论民法的实现与法治的自主性［J］.河北师范大学学报:哲学社会科学版，2010（6）.

［5］佟柔，周大伟.佟柔中国民法讲稿［M］.北京:北京大学出版社，2008:17－18.