中国网络淫秽色情的法律规制

武 静

(1.中国人民大学法学院，北京 100872;2.太原大学文法系，山西 太原 030032)

我们生活在信息时代，互联网技术使人与人之间的交流突破地域、身份的限制，尤其在虚拟的网络世界里，个人独立性被增强、放大。个人欲求的多元，也因为网络世界的符号化、开放性而本能地放任。我们通过网络自由地表达自我、获取信息、沟通交流的同时，淫秽色情的内容也藉助网络的便利性、即时性而泛滥。

网络淫秽色情的内容依托文字、声音、图像等载体，借助互联网技术，置身于虚拟社区、交友软件、网络广告中。在有关“性”的话题中，只有淫秽色情的部分才是道德所抵制、法律所反对的。在中文语境中，我们常常用“黄”来指涉淫秽色情。[1]基于网络淫秽色情内容对道德的冲击和对社会秩序的潜在威胁，过去我们常常采取“运动式执法”[2]即扫黄的方式对其进行打击。但由于运动式执法带有更多的政治色彩，在讲求法治的当下，以法律手段对网络淫秽色情进行规制，便成为时势。

一、中国现有关于网络淫秽色情的法律规定

在我国现有法律体系内，《中华人民共和国邮政法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》、《妇女权益保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《广告法》、《海关法》、《公务员法》、《全国人大常委会关于批准〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书的决定》等法律，《出版管理条例》、《音像制品管理条例》、《营业性演出管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《电影管理条例》、《印刷业管理条例》、《互联网信息管理办法》、《电信条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法规对涉嫌“淫秽、色情”的行为进行规制。对“淫秽、色情”认定标准，主要如下:

在我国《刑法》第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”第三百六十七条规定“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

详尽地解释“淫秽色情”定义的当属新闻出版总署于1988年颁行的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》。其中第二条规定:“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物:

(一)淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;

(二)公然宣扬色情淫荡形象;

(三)淫亵性地描述或者传授性技巧;

(四)具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的;

(五)具体描写少年儿童的性行为;

(六)淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;

(七)其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。”

第三条规定:“色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条(一)至(七)项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。”

第四条规定:“夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品;表现人体美的美术作品;有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。”

1989年在《新闻出版署关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》中指出“夹杂淫秽色情内容、低级庸俗、有害于青少年身心健康的出版物，是指尚不能定性为淫秽、色情出版物，但具有下列内容之一，低级庸俗，妨害社会公德，缺乏艺术价值或者科学价值，公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的出版物:1.描写性行为、性心理，着力表现生殖器官，会使青少年产生不健康意识的;2.宣传性开放、性自由观念的;3.具体描写腐化堕落行为，足以导致青少年仿效的;4.具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节的;5.具体描写与性行为有关的疾病，如梅毒、淋病、爱滋病等。令普通人厌恶的;6.其他刊载有猥亵情节，令普通人厌恶或难以容忍的。”

总体而言，我国法律体系并未将“淫秽”、“色情”作为同一现象理解。从严重程度上分，对关涉“黄”的内容区分为三类，即夹杂淫秽色情内容但不能定性为淫秽、色情的;色情;淫秽。在我国法律体系中，没有专门针对“网络淫秽色情”的解释，有关网络“淫秽色情”的认定依然参照上述规定。

二、网络淫秽色情内容的治理现状分析

根据中国互联网络信息中心统计，至2012年6月底我国互联网网民规模达5.38亿，其中手机网民规模达3.88亿，10岁到19岁网民数量占25.4%，20岁到29岁网民占30.2%。①以上数据参见中国互联网络信息中心.中国互联网络发展状况统计报告(2012年7月)[R/OL].中国互联网络信息中心.2012－07 －23.:9 ～10.[2012 －12 －7].http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201207/P020120723477451202474.pdf.其中，其所指的网民是指过去半年使用过互联网的6周岁及以上中国公民。统计终端包括台式电脑、笔记本电脑、手机。网络等媒介产业的生存能力取决于“内容”的创造和消费，[3]为逐利和生存而放任使得网络受众“无时不被这些传媒中所展示的有关性信息所充斥”。[4]尤其对作为网络主要使用人群的青少年而言，由于其猎奇心理重、自控能力不强而更易受到此类内容的引导性影响。[5]

为规范网络环境，我国政府开展了多次专项行动:2009年至2010年，各地公安机关经核实删除网上淫秽色情信息7万余条，关闭淫秽色情网站、栏目2592个。[6]2010年，全国公安机关注重互联网源头管理，坚持打防并举，全年共破获网络淫秽色情案件3970起，查处违法犯罪嫌疑人4965名。[7]2011年 8月，中国公安部与美国警方联合摧毁在全球拥有1000多万名会员的最大中文淫秽色情网站联盟“阳光娱乐联盟”。该案是两国首次通过联合行动破获的跨国网络淫秽色情犯罪案件。[8]对于被定性为淫秽色情的网络内容，我国政府态度鲜明地予以打击。网络淫秽色情这股暗流尽管有所收敛，但仍难以禁止——相对于世界上每天新增的2万多个色情网站[9]而言，取缔与关闭显得力不从心。在2011年针对上海大学生的网络使用状况调查显示，有52.8%的大学生接触过网络色情内容，其中59.4%的学生是主动搜索相关内容的。[10]

在目前针对网络淫秽色情内容的治理过程中，从法律角度，我们可以看到如下一些理论与实践难题:

1.“表达自由”与“社会责任”的碰撞

1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定“表达自由”是“1.人人持有主张而不受干涉。2.人人享有表达自由;该权利应当包括寻求、接受和传递各种思想和信息的自由，不论国界，也不论口头的、书面的或者是印刷的，采取艺术形式，或者是通过他选择的任何其他媒介。3.本条第2款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些特殊的限制，但是，这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需:(1)尊重他人的权利或者是名誉;(2)保障国家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。”“表达自由”同时体现在《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等规定中。我国宪法第35条也明确规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”尽管对“表达自由”的内涵的理解不尽相同，但是各国的基本人权和自由都承认通过表达自由来予以保障的思想自由、新闻自由和信息自由。[11]人们在网络上的各种表达只不过是表达手段[12]对传统的突破，其仍然属于“表达自由”的适用范围。

自密尔顿《论出版自由》和密尔的《论自由》以来，西方媒体高举自由主义一路高歌，到19世纪20世纪之交，美国传媒的“党报时代”与“黄色新闻时代”已经开始令部分媒体职业人反思，他们提出“大众传媒作为‘社会公器’，必须担负社会责任和道德责任才能享有自由”[13]——这一思想的集大成者是美国哈钦斯委员会的《一个自由和负责的新闻界》，至此，媒体的社会责任理论形成。社会责任理论的形成并不代表自由主义的消退。两者对于传媒的作用有博弈，也有融合。应当说，社会责任理论并不否认自由，相反，自由包含着社会责任。道德，成为结合表达自由与社会责任的中介。“道德解读提出这样一个观点，即我们所有的人——从法官、律师到普通公民——都认为某些法律条文促进了人们对政治的合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。……因此，当新的或者有争议的宪法问题出现时(比如第一条修正案是否准许制定法律来禁止色情的文学艺术作品)，那些作出判决的人必须先确定如何最准确地理解一个抽象的道德原则。”[14]

哪些网络表达是法律允许的，哪些是法律禁止的，我国现有法律规定与世界其他国家的规定大致一致，即区分软色情与硬色情:硬色情指淫秽和色情;软色情指未达到淫秽、色情但夹杂淫秽色情的内容。这样的区分符合道德所具有的客观性与主观性、普遍性与特殊性统一的特点。[15]或者说，人们对于有关“性”的哪些内容令人反感达成共识，但同时也保留各自对于“性“的自我认同。

我国立法对于“淫秽色情”的认定标准字面上是清晰充分的，但在具体适用时就显得捉襟见肘:对成年人未成年人不加区分、对私人领域的表达自由与公共领域的社会责任混为一谈。如新闻出版署在《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中对“色情”的认定标准“对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害”的提法，并未实际将易感人群——未成年人从标准中单列出来;在执法过程中出现的“黄碟事件”[16]反映出国家主义优越性对个人权利的蔑视。

2.准据法的确定难题

网络使空间概念由物理向虚拟转化。[17]戴维·约翰逊和戴维·波斯特说:“一个无视地理界限的电子媒介的出现带来了崭新的现象，从而使法律陷入混乱。这一现象需要清晰的法律规则来调整，但依靠任何当前基于地域的主权，是无法进行令人满意的规制的。”[18]

发生在德国的一起网络色情案件可以很好地印证这一说法:某美国计算机服务公司设在德国的分支机构通过连接美国母公司服务器，不参与德国互联网的情况下，维护美国母公司的服务器与德国的网页的电话连线。1995年11月慕尼黑执法官向该德国公司指出，美国计算机服务公司提供的282个新闻组含有儿童色情和极端暴力内容，当地检察官表明这些内容违法并可能受到刑事处罚。美国公司为防止该子公司受到制裁而关闭了涉嫌的282个新闻组，后因美国民众认为此举意味着美国民众在美国服务器上的言论要遵守德国法律对言论自由的限制而重新开放，但最终导致该子公司负责人受到德国法院的判处。[19]

就在我国公安部与美国警方联合摧毁全球最大中文淫秽色情网站的过程中，也曾遇到类似情况。根据我国刑法，该网站负责人已触犯刑法，但由于该负责人及网站服务器均位于美国，美国法律并不认为“成人淫秽色情”违法。最终突破司法壁垒的是该网站含有儿童色情内容，至此，才促成两国警方的合作。[20]

受历史传统、社会环境等的影响，不同国家对于“淫秽色情”的定义存在一定程度的差别。跨国的互联网淫秽色情内容的认定存在此是彼非的尴尬，任一国家都不能将本国标准强加于他国;在我国还存在着大陆地区与港澳台地区之间的法律差异性。这些都是造成跨国跨地区的互联网淫秽色情网站难以被彻底取消的原因之一。

3.责任主体的确定难题

目前互联网技术带来的网络色情淫秽内容的传播载体有色情网站、BBS论坛、下载软件、电子邮件、网络即时通讯软件、手机短信、网络色情游戏等。[21]其传播模式大致可分为两类:直接传播色情淫秽内容;通过链接方式间接传播淫秽色情内容。其间涉及的参与者除普通的上传、下载主体外，网络服务商(ISP)包括网络连线服务提供者、网络平台服务提供者、主动提供各种具体信息的网络内容服务提供者在产业链中扮演着重要的角色。[22]目前《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)(二)》(以下简称《解释(一)(二)》)等规定了涉嫌的网络服务商的法律责任。但在实际认定过程中，仍可能存在责任重合、责任空白等问题。

如《解释》(二)规定网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，在特定情形下可构成传播淫秽物品罪。一些互联网引擎进行信息整合时，一方面依据《解释》(二)的规定单独构成“传播淫秽物品罪”，同时根据刑法总则有关“共同犯罪”的规定，如果运营商与网站共同故意实施网路淫秽色情内容的传播，则又构成“传播淫秽物品罪”的共同犯罪，虽然在最终认定罪名上并无不妥，但这种责任主体同一行为两种性质的认定，对刑法的系统性造成一定破坏。

三、中国网络淫秽色情的法律规制构建

爱欲是人类存在状况的基础，而性本能是爱欲的基础。[23]人是有情感的动物，恐惧和喜爱这两种情绪常常使我们犯错误，而对这两种“冲动情绪的克制本身就是一种美。”[24]健康地谈论性，在言论自由的今天，是人们的一项基本权利，但背离一定社会道德共识的性，“克制”是必然的美。

网络淫秽色情不是中国独有的问题，而是一个世界性的现象。各国在个自定义的“网络淫秽色情”问题上的态度取向一致。如何构建我国治理网络淫秽色情制度，是一个立体的结构:道德建设、技术支持、行业自律等，其中最为明确、稳定、长效的，当属法治理念下的法律制度。借鉴他国经验，并结合中国实际，可以从以下几方面予以考虑:

1.构建网络信息分级制度

在对待“黄”的问题上，由于历史遗留影响，我国政府往往态度严苛，尤其是在集中整治期间，对待网络言论只是一味追求立竿见影的效果而忽视公民合法的言论自由。这种粗放的执法方式往往指标不治本，且并不是最经济的执法方式。

在其他国家的网络淫秽色情治理经验中，美国、法国、意大利、新加坡等国家都采取分级治理的制度，尤其是突出对未成年人的保护。美国的分级制度建设得较为成熟:如美国联邦政府在2006年提案要求含色情内容网站须加入官方警示标识;众议院司法委员会要求色情邮件须加注标识以便收件人有权在未阅读的情况下删除邮件;涉及色情的分级采用内容分级(软色情和硬色情)、受众分类(成年人和未成年人)、控制分层(代码层、内容层、物理层)的方式有针对性的划分方式，[25]在保护正当表达自由的同时对淫秽色情内容进行管制。新加坡对互联网实行分类注册、对网络运营商的禁止规定详尽且操作人性，清晰而确定的法律规定对有效管理网络色情内容奠定了基础。[26]

在我国法律体系中并未清晰地对涉淫秽色情的内容进行具体分类，这种规定模式针对性不强，由于对象的模糊性难免会有侵犯正常表达自由的嫌疑。应法治的发展要求，不仅要有法律，而且要有良好的法律——网络信息分级制度在当下具有现实有用性和理论必然性。

综合我国实际，建议如下:

(1)受众分层

由于未成年人心理不成熟，鉴别能力差、易冲动等特点，对未成年人要有更多的保护措施预防淫秽色情内容的感染。我国是联合国《儿童保护公约》的签约国，一方面对涉嫌以未成年人作为网络淫秽色情对象以及向未成年人传播淫秽色情内容的网络责任人应严厉打击;另一方面，从预防与保护的角度，应针对未成年人制定单独的法律，保护未成年人不受网络淫秽色情内容的污染。

(2)内容分级

我国目前的法律体系对涉嫌网络淫秽色情内容的打击分为刑事手段和行政手段，但大多属于事后惩治。应借鉴新加坡、美国等国家的经验，采取事先分级许可制度:我国已对什么是“淫秽、色情”以及“部分有但尚未构成淫秽色情”进行了定性，可以据此对有关网站内容进行分类、甄别，同时对于“部分有但尚未构成淫秽色情”的部分进行进一步细化，根据受众心理将其限定在什么范围哪种程度可以通过什么途径为哪些人接收——这样的细化可以解决实际中标准粗放带来的执法随意性，理论上可以契合宪法“言论自由”的精神对具体行为进行确定指引。

2.对社区标准的借鉴

“社区标准”是美国最高法院在1957年(Roth v.United States 354 US 476)采用的判断是否构成“淫秽”的概念;1973年(Miller v.California 413 US 15)提出认定“淫秽”的米勒标准中进一步细化了“社区标准”，即普通人采用当代社区标准，认为作品作为一个整体刺激淫欲、作品以明显令人反感的方式刻画或描写性行为(具体涉及哪些行为由各州决定)、作品整体上缺乏文学、艺术、政治和科学价值;1997年的雷诺案(Reno v.American Civil Liberty Union 521 US 844)第一次对网络色情言论的刑事处罚正当性、合理性进行了合宪性审查，并认为“社区标准”由于缺乏明确可操作标准，覆盖面由于网络特性而遍及全国，否认了各州的独特性，是对大多数网民表达自由的限制，“社区标准”由于可能引发的“寒蝉效应”和法律不确定性而显得不再合时宜。

不能否认的是，“社区标准”的概念曾使“共识”在对实际地理位置的认可的基础上形成并具有了操作可能性。雷诺案的捉襟之处在于互联网时代导致共识的达成范围超出了传统社区区域的四至。网络空间的虚拟性与现实空间的实在性对于美国等实行联邦和州二元立法的国家而言，的确容易导致法律冲突的问题。

我国司法体系具有统一性，一直以来除港澳台地区外实行全国统一的法律标准。此外，我国并不存在司法机关的宪法审查制度，因此美国雷诺案中联邦和州的立法和司法冲突在我国并无存在的土壤。对于网络淫秽色情案件，我国的问题是:法律一旦公布实施，便具有不容置疑的权威，而现实世界处在不断变化之中，现有的司法解释的有效性并未赢得立法法的认可，所以完全依靠法律体系对网络淫秽色情内容进行规制显然具有立法固有的滞后性、固定性而无法应对互联网快速发展带来的问题;同时具有了灵活性、经济性的司法解释又由于本身地位的尴尬，其效力易在与法律法规的权衡中受人质疑。

在法律的世界里寻求对网络淫秽色情问题的解决并非不可能。“任何社会法律秩序的建立都是国家法则和非国家法则、正式法则和非正式法则协同作用的结果。故而，在法律位阶的理论看来，法律体系在构成上包括三个基本层级，即基本规范、一般规范和具体规范。其中具体规范除了将具体的行政裁决和司法裁决纳入外，还将个人和社会生活领域诸多的私法行为规范一并包罗。”[27]借用“社区标准”的说法，扩大法律体系的范围，在认可司法解释效力的同时，引入行业自治，在法律上赋予其管理地位，在中国不仅是可行的，而且可以减轻国家过度干预私人生活领域的嫌疑，同时也能更有成效地引导互联网参与各方健康发展。

引入“社区标准”的瓶颈在于，在虚拟的网络世界里，如何认定“社区”。

互联网技术使传统的“社区”早已摆脱实际地理的束缚，但“互联网上以地区、国家、文化为单位的不同社区还是客观存在的”，[28]它们以“意识、行为及利益的共同性”[29]而构成不同的网络社区。自发形成的网络社区“展现了人类自由自主活动的发展走向，是国家权力回归社会的重要桥梁”，[30]体现了法治对于自由和权利价值的诉求。将传统“社区标准”嫁接到网络世界并非不可能，关键在于标准的认定。

网络社区具有开放性，因而依传统的地理区域认定网络社区显然已经失去意义。但网络交流的载体是客观存在的，如BBS论坛、QQ空间等，这些平台在经营中均可能遇到网络淫秽色情问题，它们通过出台论坛规则、交友提示等方式要求参与者自律;我国互联网协会已经出台《协会章程》、《自律公约》、《禁止传播淫秽、色情不良信息自律规范》等行业自律规范，这些行业自律规范要求“是分散的个人利益和价值取向的凝聚和升华，因而，较集中和深刻地放映着分散个人的要求，这就使国家有可能面对和把握”，[31]具有正当性、合理性，遗憾的是，目前这些自律规则仅是一种事实规则而不具有法律效力——将“社区标准”的认定权通过委托立法的方式归属到行业协会，藉助协会的专业性使认定标准客观、具有普遍实用性，既可以避免各网站、运营商的逐利性导致的自我监管失力，又可避免国家立法机关立法的迟延、僵化。

行业协会可在内容分级的基础上有针对性的制定“社区标准”，如区分未成年人和成年人对“网络淫秽色情内容”划定具体标准;针对不同规模的社交网站从影响程度上划分认定标准等等。这种指导性的标准在具体应用时通过司法认定等方式进入法律体系，从而调整有关网络淫秽色情内容。

国家权力的退后并不代表治理的真空，相反，合理借助社会力量，鼓励“民间话语和官方话语之间进行自由、平等、公开、开放的话语交流与演说较为”[32]正是法治的当下之意。

3.加强国际合作

正如本文所言，互联网时代的淫秽色情信息常常突破国界，法律冲突在所难免，使得一些本具危害性的网络违法、犯罪行为难以得到一国法律制裁，遗毒无穷。国际间合作可以很好地解决这一难题，但问题是，由于国家、地区的文化理念、历史传统、法律设计等的不同，往往难以对“网络淫秽色情”的认定达成一致意见。

加强国际合作，通过参与国际公约、签订双边条约等方式，在尊重别国主权基础上联合行动，可以让这株国际性的黄色罂粟更快更彻底地被铲除，保证绿色的互联网环境。

网络色情淫秽内容的治理之道多种多样，我们只是从法律视角对其进行分析、构建，只有多渠道多方式的治理，方有可能达到较为理想的效果。

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