少数民族“非遗”开发中利益分享制度的法律规制——基于贵州的田野调查

文永辉

(贵州师范大学法学院，贵州贵阳550001;西南政法大学民商法学院，重庆401120)

近年来，各地利用少数民族非物质文化遗产(以下简称“非遗”)进行商业化开发的活动进行得如火如荼。尽管这种开发取得了较好的经济效益，但学界对于非遗过度商业化导致非遗异化甚至消亡的问题一直存有较大担忧，地方政府、投资者、少数民族社区、传承人、不同民众之间在此过程中所获得的经济收益也大相径庭，在一些地方甚至引发了较大的社会矛盾。少数民族非遗开发的可持续发展，核心在于建立合理的利益分享机制。本文基于这一背景，通过在贵州的田野调查来探讨少数民族非遗开发中的利益分享机制以及如何通过立法对其加以完善。

一、少数民族非遗开发模式

贵州目前拥有国家级非遗62项，省级非遗440项，位居全国前列。并且，贵州拥有的非遗多与少数民族有关，62项国家级非遗中，就有59项属于少数民族，占95.2%。贵州是一个多民族杂居的省份，拥有苗族、侗族、布依族、水族等49个少数民族，少数民族人口12 547 983人，占全省人口的36.11%。［1］在漫长的历史长河中，贵州各民族创造了丰富多彩、令人叹为观止的各类民族民间文化。连绵不绝的崇山峻岭，使贵州各民族的内部交流与外界交流都极为困难，在阻碍经济发展的同时，也在各地形成了成千上万风格独特、绚丽多姿的文化岛屿，于不经意间保存下了各种精彩绝伦的非物质文化遗产。这些文化遗存犹如一粒粒闪亮的珍珠，在贵州的大山深处熠熠生辉，令世人神往。近年来，贵州各地将少数民族非遗作为民族文化旅游的重要卖点加以宣传开发，呈现出多头并举的态势。贵州少数民族非遗开发的模式主要有以下几类:

(一)文化产业开发

从2005年起，贵州连续举办了“多彩贵州”歌唱大赛、“多彩贵州”旅游形象大使选拔赛和“多彩贵州”舞蹈大赛，从文化产业开发角度推广和打造贵州丰富多彩的非遗资源。以“多彩贵州”为龙头的少数民族非遗产业化开发是贵州少数民族产业化开发的典型。在成功举办“多彩贵州”各项赛事的基础上，贵州倾力打造了大型民族歌舞——多彩贵州风，它通过政府引导、市场运作的方式运行。“多彩贵州风”是汇集贵州少数民族非遗精华的一场文化盛宴，同时也成为了非遗商业化运作的典范。

(二)非遗旅游开发

贵州依托神奇隽秀的喀斯特自然山水风光和良好的气候生态条件，结合绚丽多姿的少数民族非遗，探索出了形式多样的旅游产品。其中，最主要的又属民族节庆旅游和民族村寨旅游。

1.民族节庆旅游

贵州有“千节之省”的美称，49个民族一年共有1 400多个节日和集会，名目繁多，五光十色。［2］这些民族节庆活动集中展示了少数民族的服饰、歌舞、音乐、饮食、体育、宗教信仰、民间工艺以及民族风俗，称得上是贵州少数民族非遗的博览会。在各民族地方开展的民族节庆旅游中，多数都直接以民族节庆作为旅游活动的内容和载体，也有的是以知名的非遗开发出节庆旅游——如从江“侗族大歌节”、三都“水族卯文化旅游节”等大规模的民族节庆旅游活动——集中展示少数民族的歌舞、习俗、宗教等非遗。

2.民族村寨旅游

在贵州的崇山峻岭之中，拥有大量保存完好的民族村寨。它们大多建筑古朴、民风淳朴、民俗奇异、生态环境良好，将有形的村寨与无形的非遗结合起来，可以很好地满足疲惫的都市人返璞归真的需求和异域想象，成为近年来发展迅速的一种旅游模式。知名度较高的民族旅游村寨有西江千户苗寨(全国最大的苗寨)、郎德上寨、小黄侗寨(侗族大歌窝)、丹寨石桥村(国家级非遗古法造纸地)、从江岜沙苗寨等，在国内外具有一定的影响力。

(三)民族特色旅游商品开发

非遗虽然是“非物质”的，但部分非遗项目特别是工艺类非遗，如水族马尾绣、苗族蜡染制作工艺等，均可以转化成较高品味的民族特色旅游商品，它们也是贵州旅游商品的重要组成部分。2006－2012年，贵州连续七年举办了“多彩贵州”旅游商品展销大会、旅游商品设计大赛和能工巧匠选拔大赛(简称“两赛一会”)。“两赛一会”的主题是“自主创新、打造精品、发现人才、拓展市场”，发掘贵州文化的价值和人才，做大做强贵州旅游商品市场。其中，发掘各类少数民族非遗，开发民族特色旅游商品是其重点。目前，在三都、丹寨、凯里、雷山等地，水族马尾绣和苗族的蜡染制作、银饰制作、古法造纸等国家级非遗的开发，已经初步形成小规模的产业化经营规模。

二、少数民族非遗开发中的利益分享模式

2012年，《黔东南州贯彻落实〈国务院关于进一步促进贵州经济社会又好又快发展的若干意见〉实施方案》中专门规定:建立评定民间秘方、验方及医疗技术的机构，并制定和逐渐完善民间献方献技的规章制度，按照惠益分享原则给予献方献技人员合理报酬，调动民间献方献技人员的积极性。这是关于惠益分享制度比较明确的文件规定，但它主要限定在民族医药领域，也没有具体的惠益分享方案。贵州各民族地区政府和少数民族民众在非遗开发实践中发展出了各种利益分享模式，主要有以下几类:

(一)“公司+农户”模式

这是目前贵州少数民族非遗开发中普遍采用的一种模式。以丹寨县石桥村的国家级非遗石桥古法造纸为例。石桥目前主要有两家较成规模的造纸合作社:一是由潘玉华组织五家人合作的“石桥易兴古法造纸专业合作社”;二是由王兴武组织的“石桥黔山古法造纸专业合作社”，该合作社的社员已从最初的29户发展到了63户，有上百人，2011年销售收入有五百余万元。［3］2011年10月，石桥黔山造纸合作社成为国家首批非遗生产性传承保护基地之一。再以水族马尾绣为例。2006年5月，国家文化部将水族马尾绣列为首批中国非遗名录之后，这项民间传统绝活逐步重现生机。马尾绣省级传承人韦桃花于2010年9月成立“三都水族自治县桃花马尾绣艺术品制作有限公司”，现有员工8人。公司实行“公司+农户”的管理模式，对外签订合同承接马尾绣制品制作业务，再将任务分解到水族家庭之中，或定点收购水族妇女制作的马尾绣制品。目前，公司已解决了近800名农村富余劳动力的就业问题，马尾绣成为很多家庭的主要经济来源，韦桃花也成了贵州省百佳创业小老板。

(二)“工分制”模式

1980年代，贵州省雷山县的苗族村寨朗德上寨在省文物局的推动下率先开发乡村旅游，重新启用大集体时期我国农村普遍采用的工分制来管理资源、分配收益。郎德人认为，所有人都为村寨的建设和保护出过力，寨子是大家的，应该家家都受益。社区最主要的旅游项目苗族歌舞表演由村寨集体举办，所有村民(外嫁妇女及学龄前儿童除外)均可参与旅游接待，按贡献大小计工分来进行分配:技艺越高、服饰越精美、承担角色越多者工分越高;妇女、儿童、男人各有工分档次;有服装的和没服装的有区别;在活动中唱歌和没唱歌的也有区分。另外，记工分只针对表演活动，吃饭、住宿等服务内容的收入，都归个人。所以，有条件的人家就搞“农家乐”，旅游部门要求进行厨艺培训，他们也都积极主动地参与。有了钱的人家修建房屋，全部都是吊脚楼，而且在原有样式的基础上有自己的创新。［4］

(三)“民族文化保护奖金”模式

贵州省雷山县西江千户苗寨是世界上最大的苗寨，它已成为贵州民族文化旅游最主要的目的地之一。西江村最初每年将景区门票收入中的150万元作为传统建筑保护的奖励基金。2009年雷山县政府制定了《雷山县西江千户苗寨民族文化保护评级奖励暂行办法》，分别对每户的建筑保护、环境卫生和行为规范进行考核。每项分别设定基础分值100分，其中建筑保护占总分值的60%，环境卫生占30%，行为规范占10%，每户依据考核结果享受相应的民族文化保护评级奖励经费。新建房屋未满三年无资格参加分配，砖房用木料包装的得分较少，砖房未进行包装的不给分。2012年，雷山县对《暂行办法》进行了一定修改，门票收入中提取的奖励资金从原来的15%增加到18%。该奖励办法分别对每户家庭的建筑保护和行为规范两个方面进行考核，每项分别设定基础分值100分，其中建筑保护占总分值的40%，行为规范占60%。民族文化保护奖金的考核评级工作由西江景区管理局牵头，西江镇政府、西江博物馆、西江村两委及部分群众代表共同参与。2012年2月13日，发放了2011年的民族文化保护奖励资金，平均每户享受奖励资金4 000余元;2012年8月20日，发放了2012年上半年的民族文化保护奖励资金，平均每户近2 400元。［5］

在其他一些民族村寨，民族文化表演收入中演员获取一部分，村集体留存一部分。如从江县岜沙村的演出收入为每场800元，一年300场次左右，演员每演一场报酬为10元，其余收入归村集体所有。扣除付给演员的报酬之外，一半以上的演出收入归属于岜沙村集体所有。从江县小黄侗寨成立了侗族大歌表演队，每位演员一场表演的收入约为5元，其余归集体所有。

三、存在的问题

在上述模式中，“工分制”相当于一种原始民主制，在相对繁琐的制度下利用民间智慧，较为充分地照顾到了非遗拥有者和开发参与者的利益。笔者调查发现，虽然朗德上寨在所有民族村寨中开发较早，但该村寨苗族的建筑和民族文化却保存得比较好;村民之间虽也有明显的贫富差距，抱怨和矛盾却较少。

西江千户苗寨的“民族文化保护奖金”制度是政府主导下的一种惠益分享制度，村民的参与较少，只能被动接受。西江苗寨的规模远胜于郎德上寨，其旅游开发的档次和复杂性也远非郎德上寨可比，显然，西江苗寨也不可能采取郎德上寨那种原始而又比较繁琐的惠益制度。由于西江苗寨的旅游开发是全方位的，少量村民在餐饮、住宿甚至带游客逃门票方面获利巨大，因此，虽然政府将旅游收入按一定比例以“民族文化保护奖金”的形式返还给了村民，但几千元的奖金显然不能令村民满意。当地学者认为，与政府的投入相比，社区居民拥有的财富更大，其房产、土地以及民族的无形文化财富等价值，加起来超过了10亿，政府返还的利益显然与之不成比例。［6］调查中发现，部分人对西江开发产生了怨气和逆反心理，以致于对自己拥有的苗族文化产生反感情绪，有的甚至会走向极端，进行文化的破坏。更重要的是，在此过程中，由于民众没有能够参与到利益分享的任何谈判机制中，任何决策都可能让他们认为是暗箱操作、不怀好意。

工艺类非遗开发中所采取的“公司+农户”模式是现代合同法制下买卖双方相对固定的一种契约安排，遵循的是现代合同规则，双方意愿一致，权利义务对等，事实上并不涉及传统社区的惠益分享问题。在此类开发模式中，传承人拥有国家授予的“金字招牌”和政策、资金、信息、市场等方面的支持，获取了非遗开发的大部分收益，传统社区民众则变成传承人的雇工和订单供货者，只享受了非遗开发末端的小部分利益。

总体来看，贵州少数民族非遗开发中的利益分享模式，有的考虑到了本社区本民族的传统和习惯，在小规模开发的情况下有其适应力和可操作性(比如郎德上寨的“工分制”);但在非遗开发规模较大的情况下，这些分享模式显然存在一些问题，并且，这些问题在全国各地的非遗开发中具有一定的共通性。

(一)在非遗开发利益分享中政府和投资者处于主导地位，非遗拥有者处于被动边缘地位，缺乏良好的参与机制

学界普遍认为非遗开发中存在“两头热、中间冷”的现象:一头是政府为了地方经济发展而努力发掘非遗的经济价值;另一头是学界为了挖掘非遗中的各种经济、文化、艺术和科学等价值而相互争鸣;［7］而作为保护非遗主力军的广大民众却认识不足，参与不多。究其原因，在于目前行政主导的非遗保护似乎成了政绩工程，社群并没有得到精神鼓励和利益刺激，在某些情况下甚至还会受到政府和学者的不良干扰。“如果允许外部第三人自由研究、传播或者利用非物质文化遗产牟利，对传统社群和原住民又是极不公平的，否认了传统社群和原住民世代的智慧成果的价值。”［8］44在非遗开发过程中，少数民族民众只是被动的参与者，对利益的分享没有发言权，完全被动地接受政府对自身文化的管理、想象、操弄甚至是随意编造，这就可能使少数民族非遗发生“异化”，造成“保护性破坏”。

(二)学界讨论相对宏观模糊，没有从法律制度的层面将其具体化

学界关于非遗开发中利益分享制度的研究，多集中在非遗开发的法理依据、必要性、宏观机制等方面，具体的利益分享机制比较模糊，缺乏可操作性。现实中，非遗开发已经在各地如火如荼地开展开来，非遗的异化和利益分配机制的缺失所引起的矛盾已经非常突出。非遗开发“作为一种经济的或商业的行为，追求利润率的最大化(包括政绩形式)已经是显性或隐性的主流态势……保护流于形式而开发却无法控制的现象到处可见”，［9］所以，必须从法律制度层面对非遗开发中的利益分享机制作较为明晰的规定，使其真正能够指导和规范各地的开发活动，保障各开发主体的利益，促进我国的非遗保护和传承工作健康发展。

四、少数民族非遗开发中的利益分享主体及其关系

要制定出切实可行的利益分享机制，当务之急是要厘清非遗开发中所涉及到的各种利益主体及其关系。从贵州少数民族非遗开发的实践来看，主要涉及政府、外来投资者、传统社区、代表性传承人以及社区内不同民众等几类利益主体，需要通过法律来明确他们之间的利益分享机制。

(一)地方政府、外来投资者与传统社区之间

少数民族非遗归属于特定的族群或传统社区拥有，相关国际公约和法律均予以认可。［8］75－76联合国《保护非物质文化遗产公约》第15条规定:“缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、延续和传承这种遗产的社区、群体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。”

生物遗传领域有一个惠益分享制度，它调整的是传统知识的利用者和传统社区之间的利益分配关系，问题主要集中在采取何种模式使得资源和知识的采集者与提供者之间的利益分配达到合理公平。值得注意的是，这种分享制度必须建立在传统社区事先知情同意的基础上。少数民族非遗开发中的利益关系，主要是调整作为外来利用者的地方政府、投资者与传统社区之间的关系。而要理顺这一组关系，关键是要确定传统社区的代表及合理的谈判机制。

传统社区作为非遗的拥有者，由谁来代表行使权利一直是个争议较大的问题。有的学者主张由国家作为权利代表，有的主张由各级政府作为权利代表。著名的黑龙江饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案，即由四排赫哲族乡政府作为赫哲族全体人民的代表参与诉讼，主张权利，获得了法院的支持。严永和教授在对贵州从江瑶族浴药传承与保护调研的基础上，提出“设立由从江县当地瑶族村民代表共同组成从江县瑶族浴药和药浴管理委员会，作为该文化遗产保护开发的权力机构，实现社区利益分享”。［10］

在确定由谁代表“不特定群体”时，首先应当考虑的是谁具有真正行使权利的能力。“作为非物质文化遗产主体的群体虽然对其资源享有权利，却不一定拥有行使权利的能力。这种能力取决于社区的组织资本、对法律的了解和掌握，用于管理和实施权利的资源，等等。”［11］那么，究竟谁具有这样的资源呢?检索贵州少数民族地区所拥有的组织形式，事实上与全国各地大致类似，即在国家各级权力机构之外，只有村民委员会具有一定的组织资源。显然，在这种情况下，以村民委员会作为非遗的权利代表无疑是最佳选择:1.在少数民族非遗开发过程中，涉及土地、房屋、利益分配等问题的大多数事务，都与村集体经济组织有关;2.作为最基层的组织，村民委员会每天都在跟村民打交道，了解村民的诉求，对村民的威权也远不如上级权力机构，村民在其中有机会和敢于表达自己的意见，为自己争取权利;3.不少民族地方的村落是多民族聚居，其文化遗产可能为多个民族所有，由村民委员会代表各民族行使权利，可以避免目前对非遗进行“族别化”分类的缺陷。

当然，由村民委员会作为非遗权利主体也面临一些问题。正如我国农村“集体所有权”的主体被虚化一样，作为非遗主体的村民委员会也极有可能被虚化，从而不能真正行使权利。另外，由于“公社化造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络，使得国家权力对乡村社会的渗入和控制达到了前所未有的规模和深度”，［12］在这种情况下，村民委员会极有可能不堪上级权力机构的压力而变得傀儡化，不能真正代表一般少数民族群体的利益，也就不能胜任“在政府主导下的少数民族非遗开发中的深度参与者与利益谈判者”的角色。这确实是现实状态下的一种次优选择。如果权力机关愿意让渡一部分权利，真心实意地尊重少数民族的自治权利;此外，在村民委员会内部设立特定的民族文化保护机构，吸收寨老、文化学者、其他利益相关者加入其中，再通过一定的地方立法对其权利和地位加以确认，那么，这一选择就有可能达到应有的效果。

(二)传统社区内部不同民众之间

学界在讨论惠益分享制度时，更多关注的是外来开发者与传统社区之间的利益分享。然而，贵州的非遗开发实践表明，传统社区内部不同群体、不同地理位置的民众之间，在非遗开发方面也会存在利益分享问题。以西江苗寨开发为例，部分少数民族群众认为政府把他们圈起来收取门票，影响了他们的生活，提高了生活成本，但他们所获不多;还有人认为政府收门票以后，很多原本经常到寨子中吃饭的本地人都不来了，影响了他们的收入。获利人群在全体社民中的占有比例不足8%，且多数是居住在山下或山顶景观较好地带经营农家乐或将房屋租赁给外来者经营的村民，少部分则靠偷逃门票发财。40%的人群获利很少，他们多是居住在半山腰以上地理位置较差或丧失生产能力的村民。大多数人群的生活在开发前和开发后并没有发生多大变化，仍然延续着原来农耕和外出打工的生活。西江的贫富差距因非遗的开发明显加大，社区内原本和谐的邻里亲戚关系也因为争抢客人而变得越来越不和谐。［13］

(三)传统社区普通民众与代表性传承人之间

传承人是非遗传承的关键，对其加以特别保护确有必要。但笔者在调查中发现，部分传承人具有一定的经营能力，获取国家级或省级传承人称号后，他们除了可以领取数量不菲的传承人津贴，还获得了一张金字招牌，使其经营活动如虎添翼，产品价格大幅翻番。如苗族银饰制作国家级传承人杨广宾制作的银饰价格就比他成为传承人前贵了四倍。此外，产品订单也会高度集中到他们手中。如水族马尾绣省级传承人韦桃花、宋水仙，苗族芦笙制作国家级传承人莫厌学，苗族蜡染技艺国家级传承人王阿扁等，他们均在成为传承人后大幅扩张了自己的事业。这些传承人专心做起了老板，很少有时间从事非遗产品的制作，而是将订单交给乡民们来做。他们回到乡间，不再是与乡邻探讨交流技艺，更多地是来收购产品。像王阿扁，她直接在丹寨县排调镇开设工厂，雇佣了20多名妇女制作苗族蜡染制品。他们与乡民之间的关系，逐渐演变成了老板与被雇佣者的关系。本身拥有少数民族传承人的身份，再加上国家在政策、资金、信息方面的诸多扶持，使传承人有可能独占非遗开发的大部分利益，这可能导致传承人作为民族文化代表的身份变得模糊，［14］甚至与社区发生冲突，被孤立、敌视，使其他没有获得利益的传承人产生不平而抛弃非遗传承甚至破坏非遗。因此，在传承人与社区普通民众之间，也存在利益分享的问题。

五、分类建立少数民族非遗开发中利益分享的法律规制模式

非遗开发的模式多种多样。仅以贵州为例，就有文化产业开发、民族节庆开发、民族村寨旅游开发、民族特色旅游商品开发等。在这些开发模式中，对非遗的利用程度、社区参与程度、国家和社会资本的介入和控制程度均存在较大差异，不可能采用统一的机制来实现不同主体之间利益的合理分享。所以，有必要关注非遗开发中的多样性，分类建立少数民族非遗开发中利益分享的法律规制模式。

(一)法律直接规定模式

由于文化产业开发、民族医药开发等开发形式利用非遗的形式和内容不同，往往不限于某一地域范围、某一民族，其受益对象也是不确定的，因此很难采用谈判协商的形式确定如何进行利益分享。因此，应当通过法律直接规定来解决。对于利用少数民族非遗进行文化演出、影视剧制作的收益人，或者利用传统医药知识的民族医药企业，应当将其收益按照一定比例提取民族文化保护基金，用于少数民族非遗的保护及传承;还应当分民族成立非政府民族文化保护基金会，负责收取、监管、分配民族文化保护基金，确保专款专用。

(二)合同协商模式

利用民族节庆、民族村寨进行旅游开发，其受益范围往往固定在特定村寨，可由其村民委员会作为代表与地方政府和外来投资者进行谈判，通过合同方式明确双方的权利与义务。在遗传资源的惠益分享领域，合同模式是在不能一步到位地形成统一完善的制度时，最实际最有效的利益分享模式。［15］合同签署双方可以根据自己的意愿自由协商相关的权利与义务。当然，少数民族传统社区的习惯跟现代合同制度之间还存有较大差异，少数民族群众对现代知识体系的熟悉程度也远不如地方政府和资本拥有者。为此，国家有必要为传统社区培训合同谈判人才，提供法律服务;文化行政管理部门尤其应当根据各地少数民族非遗开发的不同模式，制定非遗开发利益分享的合同范本，将其提供给谈判各方参考，避免因无先例可循而对谈判内容一无所知，双方过于谨慎或漫天要价而致使谈判破裂;或者因合同内容过于简略、显失公平或漏洞过大而导致合同履行困难、争议不断，影响少数民族非遗的正常开发。因此，合同应当做到权利与义务对等、利益分配均衡。一般来说，应当包含以下内容:

1.合同订立的原则:合同双方应遵循诚实信用、合理开发、保持非遗的原真性、公众参与以及可持续发展原则。

2.外来开发方的权利义务:获取传统社区的知情同意;提供非遗开发的可行性计划和详细方案;保证按照约定足额投入开发资金;保证开发活动遵循当地的民族习惯，保持非遗的原真性等。

3.传统社区的权利义务:在合理期限内获得社区居民的同意;为开发活动提供必要便利;协调开发者与社区居民之间的关系，保障开发活动顺利进行;督促社区居民保持传统建筑，按照符合传统的生活方式接待游客。

4.利益分配模式:按照不同的标准可以分为不同的模式，如货币分享模式与非货币分享模式;短期安排模式、中长期安排模式与综合模式，等等。为了少数民族非遗的可持续发展，有必要改变以货币分享为主的模式，多种模式相结合，不仅注重眼前利益，更要注重长期效益。

货币分享包括:按照门票收入的一定比例向传统社区支付“传统文化保护奖金”(如西江苗寨);吸纳当地人参与开发所应支付的费用。

非货币分享包括:吸纳当地人就业;按照优惠价格优先购买当地出产物;通过出版物对当地进行正面宣传;对当地人进行培训;进行基础设施建设;针对当地情况提供急需的服务。

短期安排包括:为当地修建道路，组织公共健康工作组和森林保护工作组，直接向合作地方社区提供医疗服务、饮水设备等。

中长期安排主要包括:在一定时期内，为当地子弟受教育提供奖学金和资助;在当地设立民族文化教育机构并聘请教师;设立非遗传习所，并支付传承人工资和传习人补贴。

5.公众参与机制:传统社区居民及其日常生活均是非遗的一部分，作为开发对象，他们自然有权利关心、了解非遗开发的状况。因此，应当在合同中明确信息公开的范围、内容、标准、程序、监督和救济等方面的内容，使非遗开发的进程和结果公开化、明确化、制度化，减少猜忌和流言，增强社区民众的参与意识和主人翁意识，使其更加自觉地维护非遗。当然，个人的意愿或利益只有在符合公众意愿或利益时，才有其合理性。［16］必须建立合理的参与机制，防止因个人过于随意而影响开发经营活动的正常运作。

6.知识产权约定:少数民族非遗能否申请专利、商标，能否获取著作权，知识产权申请中如何履行对少数民族社区的披露义务，知识产权利益如何分配等，都应当通过合同条款加以明确。

7.保密义务:双方对非遗开发中的技术秘密和商业秘密进行保密。

8.纠纷解决机制:少数民族非遗开发中利益分享合同的主体一方可能是政府或村民委员会这样的政府机构或村民自治组织，但合同性质依然是平等主体之间确立民事权利义务的民事合同。在现行的纠纷解决机制下，如果双方发生争议，可以采用调解、仲裁、诉讼等方式来解决。考虑到这种合同的特殊性及强烈的地域性，建议非遗管理部门吸收行政官员、专家学者、法律界人士、非遗传承人、寨老、村级干部、群众代表组成专门的调解委员会，以便更好地调解此类纠纷。

(三)法律规定与村民自治相结合模式

由于传承人与传统社区及传统社区内部之间的惠益分享不具有互惠互利的条件，所以不太可能通过平等协商的方式来达成利益分享的协议。比如在西江苗寨的旅游开发中，山下、路边、半山以及山上居民的收入差距逐渐加大，部分经营“苗家乐”的人家每年收入上百万元(如阿农苗家)，而很多山上居民却所得甚少，但他们同样承受着村寨生活成本急剧提高、游人如织带来的生活不便以及环境被破坏的压力。在这种情况下，靠村民之间通过谈判来缩小贫富差距几乎不可能。对此，可以通过法律直接规定和村民自治相结合的模式来进行利益分享:以少数民族非遗开发为主的旅游景区，可以对依附产业的盈利按照5－10%的比例征收民族文化保护调节基金，用于补偿未受益的人家;也可以通过村规民约、榔规榔约等对如何征收、分配调节基金作出具体约定。用法律的强制和民间智慧相结合来平衡非遗开发中的利益分配不均，是目前较好的模式。

同样，由于少数非遗传承人占有非遗开发的大部分利益，也可以按照一定的方法，核算“传承人”这一称号给他们带来的经济效益的增值，对增值部分按照一定比例收取民族文化保护调节基金。对于采取“公司+农户”经营的传承人，要对传承人经营的公司与农户之间的合同进行登记、备案;对于显失公平的合同，要为农户提供相应的法律咨询和法律服务，以确保传承人和其所依托的社区居民之间的利益分配不至于过度失衡。

(四)现代公司模式

除了以上三种相对宏观的模式，还可以在非遗开发中引进现代公司制度，直接通过股份制实现对非遗开发利益的明确分享。在贵州西江苗寨和云南西双版纳的傣族园开发过程中，都成立了相应的公司来管理景区，只是公司的控制权主要掌握在政府和外来投资者手中，普通居民在公司中没有股份，也没有发言权。事实上，村寨的土地、房屋甚至村民的生活方式才是公司最重要的经营资产。这些资产比起政府和投资者投入的基础设施的资本来说，价值或许要大得多，但村民在公司运营中一般都只是公司的雇工，没有参与决策和利益分配的权利。

为了更公平地体现外来开发者的资本投入与传统社区居民的财产、文化投入的价值，可以直接将传统社区村民的有形财产(如房屋、非遗实物、场所)和无形的文化资产按照一定的方式折价，与外来资本一起，投资成立有限责任公司、股份有限公司或者合伙企业。我国《公司法》规定，有限公司的股东不能超过50人，而股份有限公司的设立条件更高;但传统社区的居民户数大多都会超过50户。为了解决这一问题，可以村民小组的名义作为股东，这样做既符合公司法的规定，又能避免产生公司股东过于分散而使公司难以管理、意见纷呈而致公司运营瘫痪、由乡镇政府等行政机构作为传统社区代表而使传统社区完全失去主导权的局面。

现代公司模式使村民在公司中享有选择管理者、表决和红利分配的权利，是少数民族非遗开发中权利义务最为清晰、明确的利益分配模式。

六、通过民族自治地方的立法来落实非遗开发中的利益分享模式

在理论上，我国对非遗的保护一直以来都存在公法保护模式与私法保护模式之争。有学者主张应当以公法保护模式为主。他们认为，在我国，“非物质文化遗产权利更多地是要依赖于行政法这样的公法来保护的，因为非物质文化遗产权利所面对的强势现代文化，显得弱小，势力单薄，仅依靠经济利益驱动机制而运行的私法的保护是杯水车薪，他必须要有强有力的公权基于非物质文化遗产的文化价值，以公共利益的合法理由进行干预与保护”。［17］12而且，“许多非物质文化遗产已经是公共文化的重要组成部分，是不能被作为私权予以保护的。因此，法律必须将之作为公共文化领域的特殊部分，借助公法的保护形式给予保护”。［17］10

有学者认为应该赋予相关权利人以足够的私权，调动其保护非遗的积极性，并利用私权抑制和监督公权，使公权力得到适度、合理的利用，而使非遗受到最小的侵害。［18］有学者从弥补公权力不足的角度认为有必要对非遗进行私权保护，认为通过授予非遗的权利主体以专有性权利来促进动态文化遗产的可持续利用与有效保护，有利于防止对非遗的不正当使用与贬损性使用，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本民族的非遗。［19］

多数学者主张应当融公法和私法于一体，采取多种保护手段相配合的综合性法律制度保护非遗。［20］也有学者认为对非遗应以行政法的保护为主，并在法律文本中细化政府对待不同类型非遗的保护。在私法保护方面，应当根据非遗的不同情况赋予不同的非遗传承人民事权利，使其在合同法、公司法等民商事法律中寻求保护。［21－22］

在实践中，我国目前实行的主要是一套以公法保护为主的模式，如设立代表性传承人制度、建立专项资金对濒危非遗进行影像留存、投入资金对非遗进行生产性开发等。通过对贵州的实例研究我们发现，要实现对少数民族非遗的良好开发，除了公法而外，现行的民法、公司法等私法规范还远远不够。在少数民族非遗开发这场传统与现代的强劲博弈中，一些原本对非遗开发抱着很大期望的传统社区民众发现，在这场政府主导的开发盛筵中，自己逐渐变成了局外人。作为非遗的拥有者，他们在强大的政府面前却不能参与任何利益分享机制的谈判，社区物价提高使得他们的生活成本大增，原本和谐的邻里关系变成了商业竞争关系，承载生命意义的各种仪式也变成了日日重复的机械表演。

在这一系列的矛盾交织之中，加强非遗的私权保护尤其值得重视。知识产权和利益分享制度是私权保护的两个重要制度。非遗的知识产权保护在理论上还存在巨大争议，在实践中也裹足不前;因此，利益分享制度承载了非遗私权保护的重要使命，在实践中也显得十分迫切。黔东南、黔南等地是少数民族非遗异常丰富的自治地方，应当在国家现有的非遗保护法律、法规基础上，充分运用国家赋予的民族区域自治立法权，深挖地方特色，将纷繁复杂的少数民族非遗分类细化，提出多元化的利益分享模式，明确非遗开发中传统社区的事先知情同意权，确立非遗权利主体的实现方式，制定惠益分享合同范本等，为非遗的私权保护立法作出贡献。

［1］贵州省2010年第六次人口普查主要数据公报［EB/OL］.［2010-05-10］.http://www.huaxia.com/gz－tw/gzkx/2011/05/2408610.html.

［2］余青，龙光文.贵州少数民族节庆活动开发探析［J］.贵州社会科学，1999(2):31-34.

［3］王晓梅.做世界级手工纸——记国家级非物质文化遗产项目传承人王兴武［J］.当代贵州，2012(1):26.

［4］麻勇斌.贵州文化遗产保护研究［M］.贵阳:贵州人民出版社，2008:170.

［5］李雪.西江给村民发保护费［EB/OL］.［2012-08-23］.http://gzdsb.gog.com.cn/system/2012/08/23/011605815.shtml.

［6］山云.关于稳定西江千户苗寨旅游开发的建议［EB/OL］.［2012-01-15］.http://www.chinamzw.com/wlgz_ReadNews.asp?NewsID=1889.

［7］谭宏.非物质文化遗产保护的原则［J］.重庆文理学院学报:社会科学版，2006(3):6-7.

［8］李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护［M］.北京:法律出版社，2010.

［9］陈华文.关于新时期非物质文化遗产保护与开发的思考［J］.浙江师范大学学报:社会科学版，2007，32(3):17-20.

［10］国际行动援助中国办公室.保护创新的源泉——中国西南地区传统知识保护现状与社区行动案例集［M］.北京:知识产权出版社，2007:126-127.

［11］WIPO.Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expression of Folklore［EB/OL］.［2003-05-02］.http://www.Wipo.int/tk/en/publications/785e_tce_background.pdf.

［12］梁治平.乡土社会中的法律与秩序［C］//王铭铭，王斯福.乡土社会的秩序、公正与权威.北京:中国政法大学出版社，1997:415-487.

［13］何景明.边远贫困地区民族村寨旅游发展的省思——以贵州西江千户苗寨为中心的考察［J］.旅游学刊，2010(2):59-65.

［14］林继富.“非遗”项目代表性传承人的文化身份——基于刘德方的分析［J］.中央民族大学学报:哲学社会科学版，2011(4):86-92.

［15］王华芳.遗传资源惠益分享合同研究［J］.河北法学，2008(7):36-39.

［16］吕忠梅.环境法新视野［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:257.

［17］高轩.我国非物质文化遗产行政法保护研究［M］.北京:法律出版社，2012.

［18］吴安新，杨玉钢.非物质文化遗产私权保护探析［J］.唯实，2008(10):67-71.

［19］黄玉烨.论非物质文化遗产的私权保护［J］.中国法学，2008(5):136-145.

［20］张玉敏.民间文学艺术法律保护模式的选择［J］.法商研究，2007(4):3-9.

［21］徐辉鸿.非物质文化遗产传承人的公法与私法保护研究［J］.政治与法律，2008(2):76-81.

［22］章建刚.对非物质文化遗产立法保护的几点思考［EB/OL］.［2009-11-16］.http://www.cssn.cn/news/327024.htm.