解雇预告期的问题与出路*——兼评我国《劳动合同法》第40条

郝 晶

(广东培正学院 法学系，广东 广州 510830)

一、解雇预告期的利益状态及其规范目的

解雇保护，即国家通过法律强制力对雇主或者说用人单位解雇权的限制。第二次世界大战后，由于工厂遭到破坏，劳动力大量流散，而劳动力回流又十分迟缓，刺激了各国政府采用各种解雇保护措施，其中，解雇预告是国际劳工组织公约与各国劳动法广泛采用的解雇保护程序。在《劳动合同法》第40条规定的无过错解雇中，“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”即我国雇主的解雇预告期为30日。解雇预告期带来的法律效果是使消灭劳动合同关系的效力并非随着解雇的意思表示生效，而是必须等待至预告期间届满时，才会发生终止劳动合同关系的法律效力。

预告期间是劳动关系依法律规定而延展的“特定期间”，其目的是着眼于保障该预告相对人的利益，即劳动者的利益。主要目的是在解雇效力发生之前，使劳动者有寻找就业的机会。因为除非劳动者有意退休，否则最符合劳动者利益的情况，应为寻到一个和原工作条件、环境、待遇相同或更好的工作。这样，劳动者不但可以籍此维持其原有的经济生活，而且可以继续发展其专业技能与职业生涯，甚至若工作地点相近，则其家庭生活亦不会受到影响。而且由于劳动关系在预告期间既然仍然存在，因此，劳动者可以一方面继续工作，获得工资以维持生活;另一方面可以寻找再就业的机会，为保障将来的经济生活做准备。至于劳动者虽因预告期间而心理上有所缓冲，此应为一种反射利益，不应过度强调，否则有模糊预告期间功能的嫌疑。［1］另外，就劳动者而言，于预告期间，在原单位继续工作应当被视为其权利。在劳动者提出此种请求的情况下，用人单位继续留任劳动者，应被看作是其义务。因为此种情形下，劳动关系得以维持，拟被解雇者享有与用人单位其他劳动者相同的合法权益及福利待遇，可以要求用人单位继续缴纳“五险一金”，这对劳动者现实的经济生活有较大裨益。就用人单位而言，相应的，其经营自主权与解雇权受到一定程度的限制，同时也承担了一定的风险，如当劳动者在30日预告期内患病、怀孕或工伤，若有这些情形之一的，用人单位将不得再解除合同。只是需要注意的是，用人单位虽然有维持预告期内与劳动者之间劳动关系的义务，但在该期间内，并无必须受领其劳务的必要。因为，对于已失去与工作岗位匹配之劳动能力的劳动者，若用人单位仍需提供其劳务的机会，无疑将构成经营的混乱，损害用人单位的经济利益。因而，在预告期间内，用人单位与劳动者虽保持劳动关系，却极有可能未受领劳动者的劳务。正因为如此，在解雇预告期内，劳动者与用人单位之间的利益状态是对立的、冲突的，而且比正常的劳动关系存续期间的利益矛盾更加尖锐与集中。

除了基于客观上劳动者在解雇过程中的弱势地位，需要法律给予特殊的照顾之外。用人单位解雇权的法律性质，亦需要国家以立法的形式来进行国家干预。雇主的解雇权本质上属于合同之解除权。解除权为形成权，解除权人可以单方终止合同关系，而终止的意思表示虽然需要向相对人作出，但并不需得其同意。解除权人基本上可自由选择终止合同关系的时间，并可以为此做最有利于自己的安排;而对于被终止人而言，却只能被动且通常是毫无预警的忍受终止的法律效果。这对被终止合同关系的另一方当事人显然极不合理、不公平。所以，为保护相对人的利益，立法在某种程度上应予以特殊保护。此种保护的需要，在劳动合同中尤为明显。对用人单位而言，解雇预告期是岗位准备期或调整生产组织的期间，所直接涉及的是企业经营自主权，间接涉及的利益是社会的生产力;对劳动者而言，解雇预告期是失业缓冲期或“职业自救”期，所直接涉及的是劳动者 (甚至其家属)的生存权与发展权，间接涉及的利益是社会关系的稳定与社会秩序的安全。另外，从大量社会实践来看，解雇对劳动者造成的危害，远远超过劳动合同终止对用人单位所造成的损害。基于社会本位思想，对用人单位和劳动者的利益乃至其所代表的社会利益加以衡量，法律对解雇权加以限制或缓和其效果实有必要。总之，解雇预告期间制度对劳动者而言，实在极其重要，可谓具有“社会保护功能”。

二、我国解雇预告期规则的检讨

从我国《劳动合同法》第40条关于解雇预告期的规定看，该法采用了30日固定期限的模式。另外，立法亦将预告期与代通知金之间转换的选择权赋予用人单位，而非处于解雇过程中弱势地位的劳动者。应当说，该规定虽然简便易行，易于操作，但其规定过于简单和机械，在法理和实践上均存在缺陷。

第一，这种规定在法理上存在缺陷。正如上文所述，解雇保护期制度的法律价值主要是在解雇效力发生之前，使劳动者有寻找新的工作岗位的机会。从立法规定的角度看，解雇保护期适用于无过错解雇的情形之下，由于此时劳动者本身并无过错，因此设置预告期的目的不仅在于缓解劳动者面临失业时的心理与经济落差，而且在于承认劳动者对其以往工作的一种权益。因劳动者在用人单位的工作年限不仅反映其对用人单位劳动贡献的大小，也反映了劳动者在为用人单位提供服务期间丧失了掌握其他劳动技能的可能和寻找其他工作的机会。通常意义上，在同一用人单位工作期限越长的劳动者，对该单位的职业依附性、归属感越强，再就业时找到如意工作的时间也可能更长。［2］即随着劳动者工作时间的增加，劳动者对工作的权益也增加，预告期应随着劳动者的年龄和工龄的增加而增加，给予较长的预告期限是用人单位对年资长的劳动者的合理回报。《劳动合同法》第40条不考虑劳动者的个体差别，统一规定为30日，对劳动者而言，实在难谓实质公平。

第二，这种规定在实践上存在缺陷。其一，“代通知金”的规定宜导致预告期制度形同虚设和即时解雇权的滥用。允许在解雇预告期与代通知金之间选择是符合国际惯例的，但将选择权赋予用人单位，却会在司法实践中出现损害劳动者合法权益，滥用即时解雇权的不良法律后果。一方面，用人单位可通过“代通知金”的给付来规避预告期内劳动者怀孕、患病等情形而致暂时不能终止劳动合同的风险，甚至有的用人单位将“代通知金”的替换功能视为无过错解雇程序中的“宝典”，随时可以支付“代通知金”的方式行使即时解雇权。如此，将大大降低解雇预告期制度保障劳动者权益的法律功能。另一方面，由于欠缺“谋职假”的相关规定，劳动者在预告期内寻找再就业就会变得愈加困难了。因其在预告期内仍需工作，而其他用人单位的招聘时间一般均设在法定工作日，这就导致劳动者没有充分时间去寻找新工作;若旷工去找工作，却又违反了用人单位的规章制度，这不仅使劳动者处于两难境地，也难以发挥解雇预告期制度的功能。若拟被解雇劳动者为谋新职而向用人单位请假，因立法并无“谋职假”的强制性规定，不排除发生一些用人单位通过不予给假、迫使劳动者通过旷工去寻找工作机会，并以此为由而即时解雇劳动者的情况。可见，现有法律规则的漏洞及其在实践中的不合理性是非常明显的。

因此，《劳动合同法》第40条规定的解雇预告期的期间及其替代方式，虽然简便易行，但却无法满足不同劳动者再就业的时间成本，并易使用人单位规避责任。因此，必须根据解雇预告期制度的目的，借鉴国外的相关经验，改革现行的解雇预告期规则。

三、解雇预告期的比较法考察

(一)法定解雇预告期的规定

国际上比较常见的解雇预告期限的确定方法与工龄直接挂钩，也有一些国家与工种、企业规模等有关。

1.预告期间与工龄或年龄相关

第一，考虑工龄与年龄。德国解雇保护立法规定用人单位在预告解雇劳动者时，必须提前通知劳动者。《德国民法典》第622条规定，如果雇员满二十五周岁后的劳动关系存续期间满2年的为1个月，满5年的为2个月，满8年的为3个月，满10年的为4个月，满12年的为5个月，满15年的为6个月，满20年的为7个月。同时，为充分保护劳动者的权益，对尚处于不超过6个月的试用期的劳动者，解雇预告期为2周。［3］

第二，仅考虑工龄。法国的解雇预告期间由法律规定，不考虑劳动者的年龄。根据法国《劳动法典》第L122-6的规定，雇员由于严重过错外的原因被解雇时，工作满6个月的通知期为1个月，工作满2年的，通知期不少于2个月。［4］再如土耳其劳动法规定，工作时间达到6个月或超过6个月，但是不到一年半的，预告期为4周;工作时间达到一年半或超过一年半，但是不到3年的，预告期为6周;工作时间达到超过3年的，预告期为8周。［5］

2.预告期间与工作岗位、企业规模等因素相关

解雇预告期间因工种而不同的国家有奥地利、以色列、比利时、丹麦等。如比利时，蓝领工人工龄9个月、4年、20年的预告期分别为35天、35天、112天;白领相对应的预告期分别为3个月、3个月、15个月。解雇预告期的长短与企业规模的大小直接挂钩的国家代表是印度，雇员50人以上的企业的解雇通知期是1个月，雇员100人以上的企业的解雇通知期是3个月。［6］

(二)“代通知金”的规定

“代通知金”是指用人单位解雇劳动者时支付的与预告期间相应的劳动报酬，用以代替解雇预告期。世界上除了个别国家 (例如奥地利和荷兰)，均允许以“代通知金”来替代解雇预告期。日本《劳动基准法》第20-1条规定，解雇劳动者必须给予30天的通知期，如以平均工资支付日工资，通知期可以相应减少。［7］除此之外，英国、法国也都规定允许以支付补偿金代替提前通知。

(三)“谋职假”的规定

我国台湾地区《劳动基准法》第16条规定，劳动者接到解雇通知后，为求职可于工作时间请假外出。但请假时数，每星期不得超过两天，且请雇主应照付工资。

四、我国解雇预告期制度的完善

从以上国家和地区的立法例可以看出，国外绝大多数国家和地区，在劳动成文法中对解雇预告期均有较为详尽的规定，并且大多考虑到雇员的工龄、工种、年龄以及找到类似工作的可能性等因素，对预告期的期限做了弹性化规定;同时，对“代通知金”和“谋职假”亦有相应的规定。比较国外的立法经验，为在司法实践中更好的保护劳动者权益，我国的解雇预告制度内容的完善应被提上日程。

(一)预告期规则的修正

依我国《劳动合同法》第40条规定，我国解雇预告期是统一的，不区分劳动者的具体情况，通知期一律为30日。由于劳动者的情况各不相同，30日的预告期对于年轻、工作技能强的劳动者较长，而对于年龄大、工作技能不强的劳动者过短，给其再就业造成一定困难。即不同劳动者所面临的失业状况是不同的，将预告期固定化是缺乏实用性的。因此，在考虑劳动者的年龄、工龄、职责、职位、再就业的难易程度等因素的基础上，规定弹性预告期应当是一个更为公平的选择。至于预告期的具体时间的修正，可以由立法机关考察我国目前各地劳动者失业后再就业的统计状况，分析各类劳动者再就业的难易程度，听取用人单位、劳动者乃至劳动监察部门的意见，加以规定。如根据劳动者的实际工作时间，满一年的预告期为30日，之后每满一年增加10日，最多不超过三个月。需要注意的是，此处工龄的认定，应以劳动者在同一用人单位的持续工作年限为基准，因为在司法实践中，许多用人单位通过劳动合同期满后再续签的方式，使某个劳动者长时间在同一用人单位工作，若以最后一次劳动合同签订的时间来衡量预告期限，明显对劳动者不公正。另外，若出现同一劳动者间断性的在同一用人单位工作而被无过错解雇的情况，工龄的计算应以最后连续工作的时间为准。至于劳动者的岗位、年龄与再就业的难度等其他考量因素，鉴于司法实践中劳动关系的复杂性，很难在劳动立法中进行“大一统”式的规定。笔者建议，应以法定期限为最低限，允许用人单位和劳动者自由协商确定具体的预告期，双方可依据劳动者的岗位、年龄、再就业难度等因素确定合理的预告期间。若劳资双方就此产生纠纷，司法实践中需要法官立足于利益衡量的制度思维，于劳资利益冲突的情势中寻求维护公平正义的规范路径。

(二)“代通知金”规则的修正

依据我国《劳动合同法》第40条的规定，用人单位可通过支付一个月的工资而立刻解除劳动合同。这一规定即为用人单位对法定预告期的“工资替代责任”。然而，该规定的弊端是不容忽视的，在实务上，用人单位往往利用这一规定，故意不予以预告而仅发给预告期间的工资，结果对劳动者的损害，往往并不是预告期间的工资能够弥补的。结合解雇预告期的利益状态以及规范目的，笔者认为，为公平保障劳资双方的利益，把“预告期”与“代通知金”的选择权给予劳动者更为合理，因为如果把选择权赋予用人单位，有可能导致即时解雇的滥用;把选择权赋予劳动者，劳动者可以根据自身情况，选择继续工作一段时间或“拿钱走人”。虽然，这样的规定对用人单位较为麻烦，因为，劳动者在“预告期”内的任何一天都可能告知用人单位:我生病了!我怀孕了!而法定的医疗期或女职工的特殊保护是任何用人单位都不得违背的。这似乎对用人单位的经营自主权有所限制，但为充分保障处于弱势地位的劳动者的利益 (尤其是面临失业的劳动者)，并切实发挥预告制度保障劳动者的功能，利益衡量之下，将选择权赋予劳动者是较为合适的制度抉择。

(三)“谋职假”规则的补正

“预告期间的设计，在使当事人——特别是劳工——有机会因应解雇所生之新的情事，尤其是使劳方有寻找新的就业机会。”［8］而在预告期内，劳动关系继续维持，劳动者需要继续工作，导致其没有充分时间去寻找新工作。因此，比照先进国家和地区的做法，我国劳动立法也应赋予劳动者在解雇预告期内的谋职假。在谋职假期内，用人单位需照付劳动者薪资。按国际上的惯例，我国劳动立法可规定，谋职假的长短为每星期两天，劳动者需在使用谋职假前一天通知用人单位，并可以根据劳动者的需求，经用人单位同意，将谋职假合并使用。

(四)法律效力的修正

《劳动合同法》第40条以强行法的方式规定了解雇预告制度。然而，如果用人单位在符合解雇事由的前提下，未依法定期间预告且未给付“代通知金”而终止劳动合同，此种即时解雇的法律效力如何?依照我国《劳动合同法》第48条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该规定采取的是劳动者选择说，认为此种解雇的效力，取决于劳动者的选择。［9］笔者认为，若采取此种模式，将会导致实务上的困境与难题。如某用人单位未经预告程序而无过错解雇某劳动者，该劳动者就此纠纷提起仲裁与诉讼，若司法机关因用人单位未遵循预告程序而认定解雇无效，依照劳动者的要求，判令用人单位继续履行劳动合同，则对用人单位及劳动者都无益。对用人单位而言，经过一段期间的仲裁及诉讼程序后，再继续留任符合解雇事由的劳动者，会破坏其已经重新建立的经营秩序;对劳动者而言，回到已经丧失信任关系的用人单位继续工作，且用人单位可以再经预告程序去解除劳动合同，已无意义。因此，对于符合法定事由的无过错解雇，即使在解雇预告程序上有所瑕疵，亦宜采纳有效说，并采取给予补偿金等金钱赔偿责任承担模式，而不宜于简单的为维护“弱势群体”的利益，完全漠视用人单位的经营权益。与其维持即将灭失的劳动关系，不如让用人单位承担较高数额的补偿金来替代其继续维持劳动关系的义务，这样，不仅是对用人单位违反法定预告程序的一种警告与惩罚，也是对劳动者更为“实惠”的一种弥补。

［1］林更盛.劳动基准法第十六条第三项之研究 ［J］.中原财经法学，1985，(2):252.

［2］肖进成.劳动合同法的理论、实践与创新［M］.北京:光明日报出版社，2010:138.

［3］陈卫佐，译.德国民法典 ［M］.北京:法律出版社，2004:第622条.

［4］罗结珍译.法国劳动法典［M］.北京:国际文化出版公司，1996:28.

［5］土耳其劳工政策［EB/OL］.中华人民共和国驻土耳其大使馆经济商务参赞处.http://tr.mofcom.gov.cn/aarticle/ddfg/laogong/201003/20100306826460.html，20

［6］钱叶芳.个人解雇保护立法实践的国际比较:回应与建议［J］.法律科学，2011，(1):173.

［7］［日］荒木尚志.日本劳动法［M］.李坤刚，牛志奎，译.北京:北京大学出版社，2010:19.

［8］林更盛.资遣解雇［A］.台湾劳动法学会编.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望［C］.台北:新学林出版股份有限公司，2005:257.

［9］林更盛.劳动基准法第十六条第三项之研究 ［J］.中原财经法学，1985，(2):252.