谁的法律?——中国法权的正当性考问①

高瑞琴

中国当下社会秩序中，法律已成为不可或缺亦无法忽视的规范依凭。中国法制曲折前进的35年历史，乃是一个从立法者自上而下的扩展到国民渐觉并逐渐审视法律的过程。在法律的意识觉知和民权渐进背景下，中国传统秩序模式受到内隐着现代化范式的法律的冲击，并形成两者之间的紧张关系。那么，在社会秩序中逐渐占有一席之地的法权从何而来?其正当性又依凭什么而产生?中国本土文化是否接受这种法权?法律，究竟是谁的法律?

一、两种进路:西法渐成与中国反思

现代法律制度肇始于古希腊和古罗马先贤的理念与法观，历经中世纪宗教教义和法律哲学的纯化与提炼，最终形成近代各自具备体系的学院派法学理论。现代法学流派虽然有着不同的理论分野，但却无一例外地与西方法律历史的进路紧密相连，并与彼时的政治、经济、文化、宗教和哲学相成相嵌。在启蒙运动前的一个半世纪里，中世纪的欧洲因天文学革命与地理发现而慢慢开放。同时，17世纪欧洲宗教战争加剧了哲学思想和神学思想分家的趋势［1］73。西方法律正是在繁复而冗长的宗教、哲学、历史、政治和经济等文化背景下，以渐进的方式形塑而成。

(一)渐成的西法

在希腊史上，法律作为人类的终极权威，从神的手中转到自然法则下强者的手中，接着又从哲学家的理性转变为程序理性。从神性到本性再到理性，法律日益接近文明。斯多葛派哲学将平等和人道因素注入法律，遵从自然法则和崇尚人类理性，使这一学派的思想在久远的古代法时期熠熠生辉。中世纪的经院哲学的代表人物阿奎那(St．Thomas Aquinas)将法律区分为永恒法、自然法、神法和人法四种类型［2］31，神性与理性融合发展，形成自然法与人法博弈的局面。在永恒法和对上帝崇拜的指引下，自然法获得了优势地位。

古典时代的自然法时期，哲学家们在摆脱中世纪束缚的实践中，试图通过理性的力量探寻社会终极价值并在此基础上发掘理想法律制度。启蒙运动的著名人物卢梭(Jean-Jacques Rousseau)将自由视为最宝贵的财富，他认为，放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃做人的权利，甚至就是放弃自己的义务［3］12。如果为了取媚于一个残暴的或疯狂的主人，就毫无保留地抛弃他们得自上天最宝贵的恩赐，是人类的天性堕落［4］108。卢梭所推崇的自由价值及其对道德根源的阐述是康德“道德”的法哲学基础和核心理念，而其对自由的义务视角理解和与生俱来论，更是与康德“道德”之间有着近乎同血缘的密切联系。

从12和13世纪晚近由格拉提安予以系统化和合理化的教会法伊始，精神之剑第一次被体现在一种法律体系和一门法律科学中，法律逐渐被看作是信仰的精髓［5］1。西方法律的精神内核被有意识地世代相传数个世纪，并由此形成西方法律哲学和法律思想固有的传统［5］506。此后，西方哲思浇灌着法律幼芽，并与其生长过程始终缠绕与交织在一起。由此，近代西方文明发展出了独特的法律制度、概念和价值。可以说，西方近代法权思想是从古希腊、古罗马法观承继而来，经过中世纪的神学酵化和启蒙运动的精神革新后最终形成的。然而，一脉相承而来的西方法权，是否不言而喻、不证自明?

(二)西方法权的正当性

西方文明的进路与宗教及哲学勾连在一起，并将信仰纳入西方民族的潜意识之中。无论是宗教所生成的一种无边无际的“如海洋般浩淼”的感觉［6］1，抑或是哲学所激发的非人格化的模糊抽象的原则［6］11，都最终指向了一种以制度为依托的“文明”，弗洛伊德将这种“文明”称为不同于我们的动物祖先生活的所有成就和制度的总和［6］26，其核心是依凭法律而维护的公正［6］32。西方民族对法律和制度的潜移默化的遵从，并非来自法律的全面性与制度的严苛性，而是来源于个体内心有意识地遵循规律的过程，亦即康德所说的“出于责任”［8］10。

在康德看来，纯粹的知识首先以先天综合判断和形而上学的自然倾向为前提。康德认为，人类具有某些先天知识，甚至普通知性也从来不缺少它们［7］2。他举例说:“如果你从物体这个经验概念中把它的颜色、硬或软、重量、甚至不可入性这一切经验性的东西都一个个地去掉，这样最终留下的是它(现在已完全消失了)所占据的空间，而这是你不能去掉的。”［7］4康德认为人类知识的两大主干(感性和知性)来自于某种共同的、但不为我们所知的根基［7］21，公正决不可能成为现象，相反，它的概念存在于知性中，并表现为行为的(道德的)性状，这性状是属于这些行为的自在本身的［7］43。西方理念的正当性并不依托社会外在表象，而是依凭一种先验自在的对象本身。

康德认为道德是自在的善良意志，不受客观世界的强制力和主观偏好的影响。他认为，“要使一件事情成为善的，只是合乎道德规律还不够，而必须同时也是为了道德而做出的;……因为，有时候并非出于道德的理由，也可以产生合乎道德的行为，而在更多情况下却是和道德相违背。”［8］3康德主张的符合道德的行为，并非仅仅“合乎责任”，而是应“出于责任”，亦即不违背内心深处最真实的德行标准。然而，康德并不认为道德可以自动转化为规范，他提出，人性的高尚虽足以把一个令人肃然起敬的理念当作自己的规范，然而它却太软弱了，所以无力恪守它［8］18。

在西方文明史和法律发展历程中，多数西方民族传习了对制度的认同和对规则的崇敬，这种态度来自于神学、哲学、法学一脉相承的理路，也与不同历史时期的先哲思想息息相关。在此背景下，尽管先哲们的思想并没有直接塑造出传世的良法，却成功地创造了对制度秉承敬畏心态的文化氛围和遵从制度的潜在意识源流。在近代，即使是功利主义、分析实证主义和法律现实主义的思想进路，依然无可回避法律的终极理念。可以说，西方的法律史是缠绕着宗教、哲学、道德和终极价值的一种混成的结果，缺乏思想内核和精神信仰的法律是不可想象的。那么，当西方法论经由文本和法条移植至中国后，当如何?

(三)中国反思

西方法域的成形历经特有的时空维度，是对西方个殊性法律现象的认识和个别化法律问题的解释。西方法律虽然最终表现为文本、法条和判例等形式，但其生成过程却无法忽视西方法域的终极价值和文化底蕴。从这个意义上讲，法律在西方社会是浑然天成的。当然，西方法律所拥有的这种发生学价值并不意味着西方法律不会遭遇困境。在当代，由于市场的无限膨胀，使经济学渐变为对各种激励措施的研究，市场日益侵入此前由非市场规范调控的领域［9］87。市场逻辑与道德逻辑日益纠结在一起［9］91，法律原有的领域面临着重新划定的难题。但即便如此，西方法律的修正和法域的重设仍有一脉相承的理路和思想文化基础。

然而，中国法学在移植西方法律后，是否也同时获取了西方法律所秉承的价值与精神?法律移植的过程，大致有三种进路:第一种是法律文本和法律条文的直接引入，这种方法简单而直接，但却割裂了法条背后承载的法律文化，丢失了法学本应有的思想精髓;第二种是将法律文本和法律文化整体引入，这种方式具有形式上的完整性，但却会遭遇一个重大问题:一个民族的文化何以能够被完整地引入另一个民族呢?第三种是将引入的法律文本和法律文化同本国文化融合发展。这种方式似乎是一种和谐的文化进路，但是，我们必须关注一点，即两种文化的融合须有一种普适价值和共同道德的存在为预设，现实往往是，即使今天我们能够确定一种厚实的或单薄的普遍道德观，它的普遍性在某种意义上也必然只是一种巧合［10］22。

中国在移植了西方法律文化后会遭遇何种困境和问题?邓正来先生在《中国法学向何处去》一书中指出，在前“中国法律理想图景”的时代里，中国法学的发展基本上为一种“现代化范式”所支配［11］87。“现代化范式”对中国法学所具有的“前见性”影响，为中国法制发展提供了一幅未经审查或批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”，这幅图景仅仅关注与中国本土生活无甚关系的西方问题［11］89。在中国法学的去处讨论中，邓先生至少为我们开放出如下几个问题:“现代化范式”下的法律究竟会遭遇什么问题?中国问题需要什么样的法律?中国法权如何获得正当性?

二、两种遭遇:“现代化范式”之病与中国问题

现代西方法律以商品经济的蓬勃发展为背景，其生长的环境乃是城市化、工业化和现代化影响下的市场经济和“陌生人”社会。因此，现代法律的内容与精神皆以西方问题的发掘和阐释为基本判准。然而，西方法律并未仅仅停留在生成之地，而是伴随着民族国家的政治渗透和经济扩张远道而来，并对中国传统的社会秩序和规范文化造成强烈冲击。那么，当中国文明遭遇现代法律后，西方法学在本国的这张旧船票能否登上中国这艘同样古老的客船?

(一)当中国遭遇法律

现代化的过程可以追溯至西方文艺复兴和地理大发现时期。1949年美国总统哈里·杜鲁门(Harry S．Truman)的“公平政策”想法［12］1和1951年联合国制定《欠发达国家的经济发展》的文件，开启了重构“欠发达”社会的历史纪元［12］2。从此以后，现代化的过程不再局限于社会的某一领域，而是渗透至社会生活的方方面面;现代化的概念也不再是对某一民族国家政治、经济、文化生活的变革和推进，而是将世界“非现代”国家逐渐“问题化”的过程。伴随着这一过程，“非现代”国家由于缺乏现代法律而被视为“非法治”国家。借着这一历史契机，“现代化范式”下的法律拥趸着拯救世界的艰巨使命轰轰烈烈地喧嚣而来。

中国自清末法制改革起，以“Rule of Law”为核心的西方式民主法治便是改革者孜孜不倦的追求。然而中国的这种法治理想从中华民国建立时起便陷入各种困境:大学法科教授与司法实务家之间相冲、法官与律师相刑、诉讼当事人与其所委律师不融等［13］。20世纪70年代末以来，伴随着中国开放国门与世界对“欠发达”国家问题之建构的双重力量，西方的民主法治进路逐渐单线化与一元化并获得无可置疑的神圣地位。与此相适配，中国法学先知们历经无数艰难与曲折，终于依凭不懈的努力将权利、契约与宪政理念引介入对此极为陌生的中国传统文化之中。至此，传统的规制模式与纠纷解决方案再也无法如从前般天经地义，而是要接受法律的合宪性、合法性和公平性审度与监临。进入新世纪以后，一些国际组织与国内机构开始尝试用确定构成法治的各个要素或指标对法治状况进行量化和评估，并以此作为区域法治建设的新增长点推动地方政府法治目标的实现［14］。应该说，公权力领域的法治建设与市场经济一起，正消解着传统文化中规范模式的大一统局面。

在私领域中，法治以一种中国式舆传方式为特征，并在典型个案与公众关注的双重影响之下逐渐完成公民对法律权利的认知过程。中国文化中“以讼为耻”的理念逐渐被渐觉的法权维护热情所淡化。与这种变化交织存在的，是城市“陌生”人际关系的日益疏离和信任感的缺失。于是，契约与侵权责任作为陌生人纷争的调停法宝闪亮登场并重构着中国城市乃至乡村的古老社会关系。这固然是世界范围内的现代化和法治全球化进程中的必然后果，也在一定程度上推动了中国公民法律意识的觉醒。然而，这项社会进步却付出了相当的代价:当彼此陌生的社会成员遇到需要扶危济困的老弱病残时，需要在内心的良善与可能承担的法律代价之间挣扎与权衡一番，而不是基于“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼”的淳朴道德冲动而行。契约带来了井然的交易秩序，但同时也遗失了传统熟人社会中的信任与温情。也许有人会质疑:你能拒绝现代法律的蔓延而永远保持在社会的原初状态吗?对此，也许可以用另一个问句来做简单的回应:我们一定要不加反思地全盘接受现代法律所带来的所有价值观吗?

(二)当法律遭遇中国

当承载着规制与赋权重任的法律在中国逐渐铺陈开来后，是否能够顺畅完成现代化进程所赋予的“使命”?当法律遭遇中国传统的生存方式和文化类型后，是否依然能够保持着一种从城市到乡村的深层尊严?在立法蓬勃发展的今天，法律是否已然成为一种令人信任的社会规范方式?在我看来，浸润着西方理念的法律在中国并未理所当然地生根发芽并蓬勃生长，而是遭遇了在其生长地未曾遇见的文化困境。限于篇幅和我自己观察和思考的限域，本文无法穷尽地罗列法律在中国遭遇的所有困境，但至少可以呈现如下几个方面:

第一种困境表现为，法律权利虚化与弱者的被动与无奈。英国法学家威廉·布莱克斯通(William Blackstone)将人权定义为“人类的天赋自由”，它是“人类的绝对权利”，具有“识别善恶的功能”［15］11。西方法律制度中的权利之不言而喻与不容置疑的特征取决于理性判断，但最终是由情感要求得出的，即“如果它在每一个人的内心引起共鸣，那就将令人信服［15］12。”虽然自由、平等和人权的观念被认为是法律所当然内隐的含义，但权利的享有依然需要两个必备条件:即“理性的能力”和“自主地为自己作出决定的自由”［15］13。不难看出，西方法律所推崇的权利并非自动生成，而是以一种平等基础上的道德自由为前提和预设，西方的权利之路是在经历了艰难而漫长的奋斗史之后渐次完成的。

然而，在西方法律中不言自明的权利并不能必然获致在中国的正当性，尽管其追求的价值理念和精神愿景是美好的。一位中国河北省S村的村民①出于尊重的目的，此处隐去具体的地名、人名与疾病种类。，因疾患无法出去打工，由于要维持生计，每天必须承受繁重的超强度劳动。这位村民在在村子里的钙粉厂做搬运石头的工作，早晨5点30分到晚上5点30分，12个小时机器不停转，四个人轮流回家吃饭。每装1吨钙粉18元，1吨20袋，每袋100斤，需要码得整整齐齐。一天几乎不停地劳动，12个小时可以赚到100元左右，没有任何补助，也没有失业保险和劳动防护措施，医疗和养老的保障也十分不足。在这里，法律关于维护权利的各种规定显得有些苍白。对于这个50多岁的男人来说，88岁的老父、轻度智障常常受人欺骗的妻子、正在读书的8岁的女儿，都是他割舍不下的牵挂。因为他们，他在进城务工的大潮中留了下来，也是因为他们，他拖着疾病的身体苦苦挣扎。

作为中国贫困农民中的一员，这位村民的生活有着法律所不能及的另类艰辛。他知道自己所从事的劳动很辛苦并且对身体有害，但是如果自己停下来不干或失业，就没有经济来源。他说，将来养老的事情基本上需要依靠唯一的女儿。但他即使到了60多岁，依然会打工干活，也许到了80岁才会停下来休息。这位村民对现在生活的态度是:现在的日子比以前好过了，以前想挣钱都没有地方挣，现在干活虽然辛苦，但是比以前挣钱多，也比以前有挣钱的机会。在这里，法律关于维权的规定似乎没有用武之地，甚至不被法律主体自己所肯认。在这位村民的境遇面前，法律必须思索两个问题:其一，当法律权利遭遇现实困境时，为什么显得如此无力，甚至被虚化?其二，适配中国现状的法律究竟应当如何做到真正的公正?

当我们试图剥开法律的第一重困境去探寻其背后的深层原因时会发现，在当今中国现实世界中包含两层社会规范:其一是为达致法律制度构建的理想秩序而生成的社会规范;其二是游离于法律制度之外并在实践中被人们广泛认可的社会情约，即基于公共领域和私人领域的实情而生成的、未必符合现行法律制度的社会规范。这两种社会规范并非和谐地相融共生和互补长短，而是形成了陌然两样的不同进路甚或相持相峙的紧张关系。至此，法律在中国遭遇的第二重困境逐渐露出端倪。“现代化范式”下的法律以城市化和工业化进程中的问题为基本导向，其逻辑预设是“陌生人社会”的都市化模式，法律的绝对权利与契约公平是整个体系的基本支点。于是，秉承着此种预设的法律制度体系与中国现实社会之间形成无可避免的巨大张力。在上述河北农民的事例中折射出中国许多农民需要面对的维权困境:当一个人不得不用脆弱的生命体维持生计以支撑一份生存的尊严时，建立在道德自由基础之上的理性能力和自主选择的可能性是不存在的，而这两者正是所有法律权利的基础和先决条件。权利的核心手段在于选择，丧失了选择可能性的权利本身就是对权利的一种亵渎。

法律权利在中国的尴尬境遇还不仅止步于此。在拥有理性能力和自主选择可能性的主体那里，法律对于他们来说也不是一个首要的优选策略。中国传统社会具有独特的结构模式和文化格局，并在此基础上生成中国人潜移默化的规范认同。正如费孝通先生所指出的那样，“在传统结构中，每一家以自己的地位作中心，周围划出一个圈子，这个圈子是‘街坊’。”在这样的一种社会模式中，与西洋社会争的是“权利”不同，在我们却是攀关系、讲交情［16］27。与此相适配的社会规范乃是亲属之间的孝悌和朋友之间的忠信，以及以自己作中心的社会网络中的“克己复礼”和“修身为本”［16］33。因此，当西方社会中限制团体而彰显个体的法律遭遇东方的道德理念和“熟人社会”时，面对中国城乡二元结构中呈现出的社会问题，法律显然有些力不从心甚至无所适从。

(三)反思两种“遭遇”

秉承着人类美好愿景和价值追求的法律在中国现实社会中的遭遇，以及中国社会不得不面对席卷而来的西方法律文化的状况，使我们不得不反思如下两个问题:其一，伴随着现代化、工业化和城市化进程而日益发达的法律制度，是否真的具有现实的逻辑自洽性并因此无可置疑?其二，当中国社会传统秩序遭遇法律后，究竟应当如何获得其正当性?

法律对人类文明和进步的作用自不必言说，西方法律发展的历史乃是一幅以自由、民主和人权为终极目标的漫长图景，其间经历了政治、经济、宗教、哲学、习俗的多重博弈后终于艰难地形成了当今的样态。然而，这并不意味着西方法律发展的路径因此可以获得唯一的正确性并指向无限的地域和永恒的未来。当某种优越的制度被认为是唯一正确的判准时，其本身的正确性恰会相应地逐渐丧失。而当这种制度被膜拜为一种无可置疑的模板在不同的文化世界推行时，将有可能是一场极端现代主义和文化霸权之下的文明灾难。正如詹姆斯·C．斯科特(James C．Scott)所言:极端现代主义者视觉的清晰来源于彻底的单一［17］445，而极端现代主义城市中心代表了缺乏活力而无法持续的社会系统［17］447。当设计者致力于实现更公平的社会、满足公民基本需要、并使所有人都享受现代化的福利设施的过程中，也许应该思考一下，那些接受利益的人类主体是否如同他们所设想的那样单一和抽象?

更何况，西方法律文明虽然构建了一幅理想图景，却无法避免理想与现实之间永恒的距离，即使是西方文化中的终极理念依然需要接受不断的考问、质疑与厘清。福柯曾质疑西方社会商业民族的自由，他认为，“这种自由也绝不是真正正常的自由。这种自由在各方面都受到同最正当的个人欲望相对立的要求制约和骚扰。这是谋利的自由、结党营私的自由、金融组织的自由，而不是人的自由、思想和心灵的自由。”［18］197福柯进一步指出，“商业自由使人的思想永远不能接近真理，使人的本性必然限于矛盾，使人的时间脱离四季的变化，使人的欲望屈从于利益的法则。这种自由不是使人拥有自己，而是不断地使人疏离自己的本质和自己的世界。”［18］198西方世界法律理念的自洽性已是问题，在文化输入的过程中又不得不面对价值移植与文化认同的紧张关系。当中国遭遇法律后，在我们急于脱离“欠发达”和“法治落后”的状态之前，也许应该先主动思索如下问题:生长于西方文化下的法律真的如此美好以至于无可置疑吗?果真如此，它在中国也同样会不证自明地大放异彩吗?

中国法制35年的发展中，历经数代法律人的艰辛努力和中国式维权的崎岖前行，法律已不再是陌生的舶来文化。法律在中国的横空出世曾开启了探究权利的技术历程并引发一场建构法律制度的热潮。然而，法律在中国的这一历史进路却遭遇前所未有的尴尬困境:一边是立法层面的日益纯熟、完善和技术化，另一边是执法层面的艰难、无力和无奈。与此形成鲜明对比的是，社会情约和“潜在”社会规范却在生机勃勃地牵制和规范着社会主体的行为，形成“契约”和“情约”共存并博弈的局面。事实上，“潜在”的规约似乎远胜于“明定”的规令。当社会主体不愿诉诸法律而是更倾向于采取“苦情倾诉”的方式解决问题时，当行为主体只有获得人情网络的承诺后才能肯认制度赋予的权利时，当权利主体更倾向于采用非和平手段而不是理性策略来维护利益时，我们必须追问:为什么我们不相信法律?

无论在西方抑或在中国，法学所推崇的终极精神和良法所追求的美好愿景都是人类文明的极致理想。西方法律在奔赴美好愿景的过程中并非一帆风顺，而欠缺法文化渊源的中国就更加困难重重。法律如果仅仅构建了想象中的恩赐而不去关注中国人的生存境遇，主体内心的公平感和对法律的希冀与信任将会流失殆尽。从此以后，立法者不得不面对“人生自是有烦忧，此恨不关‘法’和‘律’”的无奈结局。当社会中某一群体为着生存的目的不得不透支健康时，法律所赋予其的健康权很难获得正当性，并因此难逃被虚化的命运。当一种维权策略需要付出高昂的成本或者暗藏玄机，主体便会试图另辟蹊径来获得公平的保障。于是，伴随着法律公信力的下降，社会“潜在”规范获得了社会效用方面的优势地位并因此倍受推捧。

法律的真正灾难还不仅于此。无论法律在技术上被制定得多么完美和无懈可击，如果它仅游离在社会潜在的规则之外甚或沦为工具或摆设，一个社会将始终处于规范缺位所引发的道德迷失状态。社会的终极信仰将不再是公正和良善的精神，而是以物质为王道的功利判准。在这里，羸弱的法律无力抗衡利益为先的社会价值取向，亦无法真正保护社会弱势群体。当法律遭遇中国后，其完美的文本规范难以胜任救世主的重任。而当中国遭遇法律后，法律存在的价值绝不应是制造被规训的整齐划一的个体，而应是对每一个自由对象的人性尊重和终极关怀。毕竟，猫被创造出来不仅仅是为了吃老鼠，老鼠被创造出来也不仅仅只是为了给猫吃，人类被创造出来绝不仅仅是为了证明造物主的智慧。

三、一个忧思:法权的生成时代

法律被创制出来绝不是为了满足填补“欠发达”国家制度空白的需要，而是对民族国家现实问题的深层关注和对国民境遇的终极关怀的结果。当我们检视法权的正当性时，重要的判准并不仅仅在于法学是否严格依循了西方优秀的权利理论，也不仅仅在于其对传统文化是否虔诚地承继下来，而是看它是否真正关注中国现实问题和社会成员的生存境遇。那么，我们的法律究竟生存在一个怎样的时代?

(一)“物质至上”的时代

科学进步和技术发展打碎了人类曾面对的种种困境，不断摆脱的桎梏使“一切皆有可能”变得不容置疑。工业化正是在这一技术背景下获得极致发展，并成为“发达”与“落后”的主要指针。工业化的规模生产和规模经营创造了市场所需的效益并满足了城市日益庞大的欲求，农业生产在巨大的市场压力之下自惭形秽并日渐式微。在中国广袤的大地上，随处可见工业化和机械操作的痕迹。然而，工业化的疯狂发展很大程度上是以农业的巨大牺牲为代价的。在轰鸣的机器和浩瀚的烟尘中，零落着农村低收入群体、留守人口、被遗忘的文化和那份来自人类本真的安宁。而那些被工业挖掘和削砍的，绝不仅仅是山峰，还有自然所赋予我们的完整。造化造就了文化，文化却破坏了造化。如果文明变成了造化的砍刀，文明还是我们所膜拜的终极精神吗?

伴随着工业化而来的，是对城市中心化的过度崇拜和与此相应的农村边缘化。在现代化的今天，城市已日益发展成为政治、经济、文明的社会中心，人类生活中的几乎所有优秀画面皆在此上演。然而，对一种生存状态的过度膜拜，流失了生存境遇的多种可能性。福柯曾言:“大自然用一种无论何时何地都不会污染变质的语言与我的感觉交谈。我的历史课本和报纸就是田野森林中的树木;在人的世界中，我的思想极力想跟上别人，而在这里则相反，树木的思想千姿百态地向我涌来［18］176。”当然，农村生活绝非一首浪漫的田园诗歌，但农村边缘化却使我们面临背离自然和丧失精神安宁的风险。当城市模式成为人类优质生活的唯一选项时，自由的内涵还会如此丰富吗?

工业化促进了城市的兴盛和发展，而商品社会和市场经济则为人类创造了丰富的物质文明和便捷的生活方式，并成功地累积出过去千年不及的经济财富。市场正日益变得神圣并顺利进驻社会生活的几乎任何领域。在市场和金钱利益的催生下，我们正朝着一个一切待价而沽的社会迈进。社会价值的判别标准逐渐集聚至利益及其相关的单一维度之上，与此相适配，中国社会正因一元标准而逐渐失衡。在城市，经济利益逐渐成为社会发展与个人成就的唯一标准。经济力量僭越了解释社会现象的功能，在以“发展”为社会共识和终极旨归的背景下，成为判别政治制度优劣、社会文明程度和个人绩能的标识，并激励着社会个体统统踏上这条唯一的“华山之路”。在商品化的农业社会，原本农民与自然之间形成的循环被打破，农业社会市场化还破坏了乡村和家族分担风险的保护性功能。当农民双脚站在市场经济之中，大自然对于农民乃至全人类的意义已面目全非了［19］。在“物质至上”的时代，我们得到了金钱，却遗失了人类最宝贵的精神与信仰。

(二)“中心化”的时代

在膜拜物质的时代，原有的自然格局、社会分工甚至民族国家之间的界限逐渐被打破，政治与经济、城市与乡村、市场与道德以及民族国家之间日益紧密地交融在一起。现代政治和社会治理背负着促进经济发展和财政增收的重担，但我们永远不能回避一个问题，即卢梭在200多年前提出的疑义:政治结合的目的是什么?卢梭的回答是:保护社会成员并使他们繁荣昌盛［3］94。安乐与繁荣的确离不开经济的发展和富足，然而，这真的是唯一的判准吗?

自19世纪中叶中国遭遇西方以来，传统的东方社会已无法保持原有的纯粹而单线的发展进路。进入20世纪后，国际经济一体化和国际相互依赖的趋势使社会问题呈现出更多全球性或更少民族国家的色彩［20］7，全球化问题也逐渐成为各个学科的“显学”［20］8。随着民族国家之间的严格界限的模糊化，世界的多元性发展不断质疑着政治帝国和经济帝国推动下的一元主义的“中心化”趋势。在中国，法律科学已无法如西方般历经数百年的试错和锤炼，而是被卷入一个比以往任何时代更复杂的共时性背景里。在这样一个政治与经济、城市与乡村交织的全球化背景下，我们该坚守什么?又该反思什么?

20世纪90年代，占中国人口大多数的农民纷纷弃地进城务工，以赚取一份稳定和较高的劳动收入。那时出去打工的人大多二三十岁，现在一般四五十岁，所以还没有出现打工后的危机。然而，这一群体将是未来的农村回流一族，繁重的体力工作透支着他们的身体与青春，却换不到可预知的晚年。等到他们年老体衰回到农村的时候，由于农业生产的周期长，对土地的依附性强，所以在5～10年甚至更长的时间里，他们无法拥有稳定的收入来源。就算他们可以继续种地，衰弱的身体也难以维持稳定的温饱生活。如果没有子女的支持，他们将生成中国未来数目庞大的新生弱势阶层。更糟的是，即使他们回到村里也未必拥有土地。因为，1982年土地承包时，他们大多数年纪尚幼，没有分到土地。20年后，当中国农村面临的这一困境逐渐显现时，势必会发生牵制和震荡城市的联动反应。彼时，中国将走向何方呢?

世界从来不会因为人类的认知发展而发生质变，科学试图征服世界，但如果科学忽视了自然的自在性，它便是伪科学。社会科学的角色仅仅是世界的观察者、思考者和信息传递者，绝不是世界的决定者和控制者。社会本是一种有机组成，正如世界中的植物、动物、人物，各自呈现出不同的样态和生存轨迹，规范和道德不过是这些自然作品的外围辅料，真正的自然之法存在于造化的自然内核之中。任何“中心化”的模式，无论以某种制度设计为中心抑或以某一地理区域为中心都将是自然多样性的一种灾难。当我们研究社会现象之前，先应该躬身反省:我们究竟是寻找真相，还是仅仅想寻找自己内心的答案?当规制社会全体成员行为的法律被颁布和执行之前，或许我们应该先反思:法律的正当性和神圣性从何而来?是什么让我们对它满怀尊敬和信任?

四、正当性赋予:主体性法学之自觉

在西法东进的过程中，移植而来的法律不仅遭遇到中国特有的秩序文化的影响，而且也受到席卷全球的“物质至上”和“中心化”背景的强烈冲击。法律在中国的生成过程面临着比以往任何时候更为复杂的内外环境。无视时空环境的普适性法律乃是一种形式主义的思维方式，因此，这种法学既是(西方)现代主义的，也是西方中心主义的。正如黄宗智先生所言，要纠正形式主义法学片面关注理论和法律条文的缺点，我们必须关注法律的实际运作，并逐步建立具有中国“主体性”的理论［21］。

中国主体性法学之自觉并不是要栖于西方法律理论和传统本土资源的任何一端，亦不是在两者之间寻找一个平衡点，而是要跳出既定的“范式”，寻找中国法律自己的发生学因素和进路。本文无意建构一种新的法学模式，因为任何一种模式的框构不仅难以跳出“建构-解构-再建构”循环的窠臼，而且会损耗甚至消解法学所应具有的在特定时空背景下的反思和批判精神。主体性法学之自觉是一种放眼世界并最终归于中国的态度和视角，是一次遍览百川却依然保持独立品格的历程，其发生过程至少与如下因素相关:

首先，具体之“人”的凸显。一切法律皆以人的权利为要义，并以维护社会个体的权利为要旨。然而，法律所言之“人”却因时空的不同而千差万别。法律权利如若忽视甚至脱离民族国家国民的现实境遇，将沦为徒有形式的苍白规范和孤高自傲的条文，从而在实质上丧失法律应有的尊严;法律的设立如若不是出自与之切身命运息息相关的那个群体内部的博弈、商讨甚至争论的结果，而仅仅是这个群体外某一机关的实质决策，法律将丧失其存在的正当性。因此，对“法律究竟是谁的法律”这一问题的回答关乎法律实质上的正当性。此处之“谁”关涉如下两个层面:第一，“谁”的内涵并不是指在法律中获得抽象意义的永恒权利主体，而是在某一时空维度下承载着特定民族智慧和文化的具体之人。法律所应面对的，绝不是抽象意义上的“弱势群体”的共同愿诉，而只能是一个个具体的进城务工人员、留守农民、城市工人、中小企业主、公司员工及行政和事业单位工作人员所组成的分支群体的真实诉求。法律如果不以特定政治经济背景下的社会成员为终极出发点和核心，又依凭什么获得他们发自内心的尊重?法律如果仅呈现出具有完美逻辑的都市化倾向，又有什么资格用“普法”的名义要求所谓的乡村“法盲”们将之奉为最高准则?

法律之所以存在，并非为了证明一个国家有立法与执法的能力，而是为了使每一个社会成员拥有能够质疑制度危机和生存危机的可能性以及维持自身生存与发展的能力。法律之“谁”的终极定位，不仅应破解抽象的“人”，还须面对公平与正义的真实内涵，这是“谁”之内涵的第二个层面。公平与正义虽然托生于法律，但却不是法律的题中应有之义。如若脱离特定的民族政治经济背景和时间、空间与人的三方互动，法律所创制的公平和正义乃是一种想象中的恩赐和自者正义感，是一种中国人主体缺位的法学，其结果必然是社会成员真正公平感的缺失与自者正义感与他者正义感之间的高度紧张。忽视甚至无视社会成员的法律与自闭于神圣“贵族气质”的法学一起，将浸润着根深蒂固的传统文化并处于全球化复杂背景之下的中国平民抛诸脑后并渐行渐远。

其次，“精神”与“信仰”的探求与呈现。法律仅仅是保障经济运行和维护政治秩序的工具吗?在西方，宗教与法律最初的融合赋予法学以神圣与智慧的独特品格。正如索福克勒斯在《俄狄浦斯》中所言:“法律诞生于天堂的最高层，并非由凡人所创造，遗忘不会使之沉寂，因为上帝赋予它们强大的永恒的力量。”［22］133即使在法律渐渐与神学相分离后，依然闪动着人类智慧的独特光芒。约翰·梅西·赞恩(John Maxcy Zane)指出，“人绝不会像蚂蚁那样认认真真地守法并服从其社会生活的规则而永不改变。人拥有蚂蚁的一切智慧，然而他更具有一种无限高级的品质，使得人虽不能完美无瑕，但却为人开创了取得进步的广阔前景。”［22］14近代西方法学流派虽然秉承不同的精神理念，但无论是康德的“道德命令”和“定言命令”［8］26，抑或是密尔的“公民自由”或“社会自由”［23］1，皆呈现出法学最深层的思想品格——作为有智慧的且有道德的存在的人类的可贵心灵品质和终极信仰。

中国文化拥有悠长的历史，但却不是历久弥新。历代王朝的更迭和文言文与白话文之间的分野等因素造成文化遗产的断裂甚至湮灭，而身处世界复杂政治经济背景之下的转型时期又迫使文化退却至非主流的境地，并被淹没在经济发展的巨大浪潮之中。而关乎一个民族独特思想本源的哲学亦无法获得其应有的尊崇与理解，恰如冯友兰先生曾指出的那样，“对中国古代哲学似乎是否定的太多了一些，否定的多了，可继承的遗产也就少了。”［24］260于是，原本移植自西方的法律便难逃缺乏中国文化精神深度的厄运，法律的进步仅依循形式上尽善尽美的境遇便在所难免。然而，法律与精神信仰之间的距离真的是不可逾越的鸿沟吗?也许，世界上最遥远的距离，不是法律与理念的分离，而是“精神”与“信仰”就在我们的血液里，而我们却从未顾及。

再次，主体性法学的出场。当我们急着找寻中国法律之各种不足之前，或许先应该提出这样的设问:为什么法学需要在比对中西法律差异的基础上进一步完善现有的法律?西法东进的过程乃是以这样一个先在逻辑为基础，即现代西方法律是作为填补世界法律空白之地的救世主的角色而来。中国传统的纠纷处理模式如若与法律相左即是非法，至少是不符合法律规定的，法律的存在乃是先于中国式处理模式的逻辑原因而非逻辑结果。然而，事实果真如此吗?西法东进前的中国社会同样存在着杀人、偷窃、借贷等行为，却并未因现代法律的缺失而导致社会秩序的大规模失范。当然，作为现代世界一员的中国，无法切断与它国的所有联系而独处一隅，但至少，我们应当反思甚至考问中国式处理模式与现代法律之间的因果关系，而非对倒果为因的结论盲目膜拜。在对“谁的法律”的探寻中，承载着中国人与中国文化理念的主体性法学终于出场并站在前所未有的历史舞台上。

任何法律的形式与内容都是有限的，然而它们却共生于一个无限而缤纷的多元空间中。在这里，各种累积了几千年历史存淀与文化积累的生存与发展模型皆构成世界理想图景之一端，而世界也因此生生不息。当法学不再仅仅将完美的形式奉入神龛，而是能够抛却与“现代化范式”的共谋与结盟转而真正关注具体而真实的中国“人”，并开始反思和探寻自身的规范文化本源和精神信仰时，法律才真正获得存在的正当性。法学之反思与主体性法学之自觉，绝不仅仅意味着一种规范模式的改良，更是对生存其间的人的终极尊重和对社会美德与精神信仰的求索与探寻。也许有人会质疑:这样的法学是否太过理想化?如何才能实现?对此，诺伯特·维纳(Norbert Wiener)的观点也许可以有所回应:

“我们并不是为了要在不确定的将来获得一个确定的胜利而进行斗争，存在与已经存在就是可能取得的最大胜利。没有哪种失败可以剥夺我们已经取得的这项成功，即在这个似乎对我们漠不关心的世界上，我们已经存在于时间的某些时刻当中。”［25］22

关于法学的这一理想，我想套用亚里士多德的句式［25］12作如下的表述:理想之为理想，这个永远令人迷惑的问题，自古以来就被追问，今日还在追问，将来还会永远追问下去。

［1］ 阿伦·布洛克．西方人文主义传统．董乐山，译．北京:生活·读书·新知 三联书店，1997

［2］ E·博登海默．法理学:法律哲学与法律方法．邓正来，译．北京:中国政法大学出版社，2004

［3］ 卢梭．社会契约论．李平沤，译．北京:商务印书馆，2011

［4］ 卢梭．论人与人之间不平等的起源和基础．李平沤，译．北京:商务印书馆，2009

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［6］ 西格蒙德·弗洛伊德．文明与缺憾．大卫·麦克林托克，英译．王冬梅，马传兵，汉译．北京:中国对外翻译出版有限公司，2012

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［9］ 迈克尔·桑德尔．金钱不能买什么——金钱与公正的正面交锋．邓正来，译．北京:中信出版社，2012

［10］ 安靖如．人权与中国思想——一种跨文化的探索．黄金荣，黄斌，译．北京:中国人民大学出版社，2012

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［13］李贵连．民主法治:法制现代化的诉求．政法论坛，2012，30(3):3-12

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［21］黄宗智．我们要做什么样的学术?——国内十年教学回顾．开放时代，2012(1):60-78

［22］ 约翰·梅西·赞恩．法律的故事．孙运申，译．北京:中国盲文出版社，2002

［23］ 约翰·密尔．论自由．许宝骙，译．北京:商务印书馆，2009

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