刑法中的危险属性探寻

孙杰

摘要：不能犯的可罚性问题历来是刑法理论中争议较大的问题之一。而其中的核心则在于如何理解“危险”的含义。危险不仅仅是一种引起侵害结果的事实状态，更是人们对这一状态的价值判断。应从行为人与行为两个层面，并结合刑罚的预防目的来把握不能犯中的危险含义。

关键词：不能犯；危险；二元性

中图分类号：D92413文献标识码：A文章编号：1006-723X（2013）03-0075-04

一、问题的提出

让我们来思考这样一则案例： 某日深夜，由莫里亚蒂教授派去的杀手潜伏在伦敦贝克街221号附近，望着窗内的身影，在确认是福尔摩斯本人之后，开枪射击，瞬间，“对方”的头部被击得粉碎。就在杀手得意于完成使命的沾沾自喜中时，福尔摩斯带领警察从旁杀出，将其拿下。原来，窗户内的身影只是福尔摩斯放置在卧室内的蜡像。

这是一则典型的关于不能犯（对象不能）的案例。所谓的不能犯，是指行为从性质上不可能导致结果发生的情形，这是它的表面属性。其内在的规范属性是一种不可罚的行为类型，原因在于缺乏实现犯罪的危险。但是关于危险如何理解，却成为刑法理论界长期争论不休的难题。鉴于此，笔者先将国内外有关危险判断的理论学说予以梳理和归纳，找出彼此间争议的焦点，在此基础上做出超越单纯技术性问题的反思。

二、理论的标准与争议的焦点

（一）理论的标准

不能犯中的危险的有无决定着行为是否可罚，由于涉及罪与非罪，因此不同的刑法观便在此一问题上展开了激烈的交锋。理论上关于危险的判断的学说众多，笔者按照主观阵营和客观阵营大致可以将诸学说梳理如下。

1主观说

（1）“纯粹主观说”。此学说是由德国学者布黎（Buri）首倡，认为从行为人的主观意思出发，不管行为是否具有危险性，均成立未遂犯的见解。此学说的实质是原则上不承认不能犯，但迷信犯的情况除外。

（2）“抽象危险说”。这是由德国学者Weber、日本学者牧野英一、木村龟二提倡的学说，又称主观的危险说。该学说认为，以行为人在行为当时认识到的事实为基础，同时以一般人的见地判断危险的有无。这样，就弥补了纯粹主观说在认定迷信犯的问题上的缺陷。因为迷信犯虽然从行为人的角度看是危险的行为，但从社会一般人的角度则不会这样认为，因此不可罚。

（3）“印象说”。该说认为，只有当行为人对其法敌对意志的实施能够动摇公众对于法秩序有效性的信任及其法和平感觉时，才能成立可罚的未遂犯。反之，则成立不可罚之不能犯。其由以下三个要素组成：一是法敌对的意志；二是对法敌对意志的付诸实施；三是对法敌对意志的实施能够动使公众产生法信任和法和平感受到动摇的印象。

2客观说

（1）“旧客观说”。这是由德国著名的刑法学鼻祖费尔巴哈（A.Feuerbach）最先提倡的学说（也称绝对不能、相对不能说）。其基本观点是：如果行为人所意欲侵害的结果从一开始就被认定为不可能实现时，是绝对不能，否定危险性而成立不能犯；如果行为人所意欲侵害的结果虽然具有发生的可能性，但由于出现了特定的情况，或因为偶然的因素影响而未实现，是相对不能，承认危险而否定不能犯。在认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观材料，事后以科学的因果法则予以判断。

（2）“新客观说”。又称“具体危险说”，由德国著名刑法学者李斯特（Liszt）所提倡。其认为，应以行为当时社会一般人认识到的事实和行为人所特别认识到的事实为基础来判断危险的有无。如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则成立不能犯。

（3）“修正的客观说”。此说是对上述旧客观说进行修正而形成的学说。由于修正内容的不同，而形成形形色色的修正的客观危险说。如日本刑法学者山口厚教授认为；“在侵害结果没有发生的场合，根据科学因果法则事后考虑假定存在什么事实时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有误存在的可能性，进而决定有无具体的危险。”[1]另一位日本刑法学者前田雅英教授认为：“应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断从行为时来看结果发生的合理（科学）概率；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体情况也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的眼光，而是以人的眼光进行判断。”[2]

（二）争议的焦点

以上介绍了刑法理论中关于不能犯的各种理论学说，为了对不能犯的理论有一个总揽性的把握，我们还需要将这些理论学说做一定程度上的归纳和总结，以便清醒地认识各种学说争议的焦点问题和背后的实质问题。学说争议的焦点，大致集中在以下三个方面：

1判断资料的选择

判断资料，是指在进行不能犯中的危险判断时，以哪些事实作为判断的对象。大致有以下三种：行为人本人认识的事实；一般人认识的事实；客观存在的事实。具体说来，抽象危险说、印象说主张将行为人本人认识的事实为判断资料；具体危险说主张以一般人能够认识的事实和行为人特别认识的事实为判断资料；客观说（包括修正的客观说）主张以客观上存在的事实为判断资料。

例如，误以尸体为活人的例子中，抽象危险说和印象说认为此时判断的对象应为“行为人认为是活人”这一事实，结论自然是行为存在危险性；具体危险说认为此时的判断对象是“一般人在行为当时也会认为活人”这一事实，结论也是行为具有危险性；而客观说则会认为此时客观存在的事实就是尸体而不是活人，向尸体开枪无论如何也不能与向活人开枪等同，因此结论是没有危险性。

2判断时点的选择

判断时点是指在进行危险的判断中是以行为之时（ex ante）还是以裁判之时（ex post）为时点进行判断。纯粹主观说、抽象危险说、印象说和具体危险说均主张进行行为之时的判断，即事前的判断；而客观说、修正的客观说主张裁判之时的判断，即事后的判断。

再以尸体案为例，站在行为之时的立场，在行为人和社会一般人不明了眼前躺着的人是活人还是尸体的前提下，仅仅考虑“向人开枪的行为”毫无疑问具有危险性；但站在事后的立场，往往在裁判之时要尽量穷尽各种客观事实，那么对于当时被害人是否已经死亡是可以鉴定而得知的，因此便不会认为行为具有致人死亡的危险。

3判断基准的选择

在确立了判断的对象和时点之后，还要确立以什么样的标准来判断行为危险的有无，这就是判断基准。纯粹主观说、抽象危险说均以行为人本人为基准；具体的危险说、印象说以社会一般人为基准；而客观说和修正的客观说以科学的因果法则为基准。

例如，错拿白糖当砒霜的事例，如果以行为人本人为判断基准，行为毫无疑问具有危险性，因为此时行为人的犯罪意图是非常明显的；如果以一般人为判断基准，结论则是：如果一般人在行为之时也会认为行为投放的是砒霜则行为具有危险性，反之则不具有危险性；如果以科学的因果法则为判断基准，则轻易地得出白糖无论如何也不可能置人于死地的结论。

三、危险含义的探寻

由上观之，笔者认为，以上争议仅仅立足于一些技术问题的探讨，而忽略了从刑法哲学的高度为其论点寻求正当化的证明。鉴于此，笔者尝试从犯罪行为中人的意义和刑罚目的的角度对上述争论做出反思：

（一）从人的意义把握“危险”

客观危险的理念对犯罪本质的理解是建立在危害结果（或称法益侵害结果）这一核心概念基础之上的，但未遂犯往往没有引起危害结果却依然要对其施加处罚，根据便在于未遂的行为引起了结果的危险。在此，通过危险概念的创设维持了以结果为核心的犯罪观。但这一逻辑思路并非没有问题，原因在于：首先，现代社会的刑事责任并非仅仅主张一种结果责任，而是主张一种主客观相统一的刑事责任论。以结果为核心建构犯罪论显然偏离了这一方向。其次，这一逻辑的背后是这样一种哲学倾向：那就是，结果出现就不好，结果没有出现便是好。这种唯结果论的倾向显然偏离了“刑法中的犯罪是违法且有责的行为”这一基本命题，而变成了“犯罪是导致法律所不允许的后果”。这样一来，现代刑法理论强调的行为刑法便成为了结果刑法。当然，反对者可能会说：“犯罪当然是一种违法有责的行为而不是别的什么，但行为的危害是通过什么来体现的呢？毫无疑问是行为导致的危害后果，人类只有通过把握危害后果才能把握犯罪行为。”

但是，这一反驳是不能成立的。理由在于：第一，从犯罪行为的流程来看，从行为人主观上的犯意确立到最后的侵害结果实现，往往要经历一个或长或短的时间过程。但从做出行为的人的角度来把握这一流程的话，人仅能控制和把握的是什么呢？毫无疑问是自身的行为，甚至行为之时的客观环境因素人也没有完全的把握。这样一来，在行为人实施了行为之后，便可能有两种后果出现，即侵害结果出现和侵害结果未出现。可见，侵害结果的出现并不是人实施行为后的必然后果。因此，将一个偶然的犯罪结果作为建构犯罪本质的核心概念势必使得在对行为人的刑事责任的认定中流于恣意。第二，我们对一个客观世界中的人的行为真的只能通过其造成的结果才能把握吗？回答也不是肯定的。毕竟，结果是外在的，是人们用感觉经验便可把握的。但仅仅通过结果来把握行为的属性显然是不够的。道理很简单，行为是人做出的，而不是某种自然现象，一只野狗咬伤了人，由于地震倒塌的房屋砸死了人都不是刑法要考虑的事情，这些危害结果的出现没有刑法学上的意义。只有同时考察行为人的主观因素，并结合行为的客观后果才能全面地把握行为的性质。

也是在这个意义上，“行为人的危险性是行为的危险性内容的一部分。行为人的危险性决定着故意行为的走向，并决定着行为危险性的性质……它不仅使行为成为可能进行规范评价的对象，也规定着危险性的可罚范围及其程度的量的限定。”[3]因此，要准确理解和把握未遂犯或不能犯中的作为刑事可罚性根据的危险性，不能脱离行为人的危险性，也就是行为人的主观方面。

（二）从刑罚的目的把握“危险”

对于行为没有造成结果的未遂犯，其处罚根据应如何把握呢？笔者认为，对没有造成结果的未遂犯的处罚应从刑罚的目的或刑罚的意义的角度才能找到根据。理论界达成共识的一个命题是：刑罚的目的是为了保护法益。刑罚对法益的保护并非是停留在字面上的口号或宣言，而是要落实在现实世界中的切实有效的技术手段。换句话说，刑法不能只是宣誓刑罚的发动是为了法益的保护，而是要在现实世界中能保护得住法益。

那么，如何才能使得刑罚的发动和运作能够保护得住法益呢？在一个具体的案件中，法益已遭到侵害的事实就意味着法益不可能被保护，因为法益被侵害的后果业已发生便不可能恢复到法益受侵害之前的状态。此时，之所以依然要发动刑罚制裁犯罪人，显然不是为了保护一个具体的法益不受侵害，因为此时法益已经受到了侵害，而是为了防止类似的法益在未来受到侵害，这便是刑罚的预防之意。因此，并非法益受到实际侵害，刑罚的发动才与法益保护相关联，即使法益还未受到实际侵害，刑罚作为一种可以促进未来法益保护的技术手段，也与法益保护的目的相联系。

既然未遂犯的处罚理由要从刑罚的目的，即预防的必要性的角度来说明，那么对于作为区分未遂犯与不能犯的危险的含义，也应从刑罚的预防的角度来理解。一方面，刑罚处罚一个未造成危害结果的人，以告知社会大众此人的行为是受到刑法规范的否定的，从而防止其他人的效仿。试想，行为人向他人开枪，恰逢他人身穿目前世界上顶级的防弹衣，子弹对被害人毫无作用，但开枪行为不值得刑罚处罚吗？答案显然也是否定的。因为，“这样的行为模式如果重演，在不同的时空背景下，谁也无法保证下一次的法益不被侵害。刑法不愿意把人们的法益当作轮盘上的赌注。……”[4] 另一方面，刑罚制裁一个未造成危害结果的人，是因为这一行为在社会大众心目中产生了强烈的触动：（再以上举的“空口袋”和“防弹衣”的例子为参照）刑法规范的有效性遭到了犯罪行为的挑战，人们对刑法规范有效性的信赖受到了犯罪行为的冲击与动摇，刑罚通过对犯罪人施加处罚的方式向社会大众宣告：刑法规范依然是有效的。而且，通过对行为人的处罚重建人们对刑法规范有效性的信赖。

四、结论：危险的二元性

作为本文的结论，我们可以看出：不能犯中的危险概念不可仅仅在物理可能性这一单一层面来理解，而是包括事实和价值、事实认定和价值判断的二元属性。包括根基的二元性、内涵的二元性和方法的二元性：

（一）根基的二元性

客观危险理论以及作为其基础的客观未遂理论，其背后均是一套报应主义的刑罚观，未给予预防主义的刑罚观一席之地，因而是片面地理解了未遂犯及不能犯的本质。不能犯中的危险概念同样应与刑罚的预防的目的观（包括一般预防与特殊预防）相结合才能被全面地理解。当然，报应的理念注重行为的客观面，对预防的理念是一种合理的限制，否则刑法便又成了严刑酷法。

（二）内涵的二元性

作为未遂犯中处罚依据的危险概念和作为不能犯中不可罚依据的危险概念，不能仅仅理解为行为客观上是否能导致实害结果的物理可能性。诚然，如果行为具有导致结果的可能性，其成立可罚的未遂犯自不待言。即使行为不具有在客观上导致实害结果的可能性（如向尸体开枪），也并不意味着此时行为是不可罚的不能犯，而是要同时结合行为人通过行为展现出来的法敌对意志。因此，不能犯中的危险，既包括行为主观面的危险又包括行为客观面的危险，是二者的统一体。危险不仅仅是一种物理可能性，更是一种判断。只有在综合二者的前提下才能准确把握不能犯中危险的含义。

（三）方法的二元性

既然危险具有二元属性，那么作为不可罚依据的不能犯中的危险也应从两个层面，并结合刑罚的意义和目的观来做判断。也就是说，不能犯的认定是根据一定的标准将那些不值得刑罚处罚的未遂类型排除出去。具体说来：

首先，判断行为人通过行为表达出来的意志的危险。在未遂犯与不能犯中，行为人均有犯罪的意图，这一点是毋庸置疑的。但在有些情况下，在行为人想用一定的手段或方法来实现自己的犯罪计划之时，如果其误认了客观上的因果法则，而这种误认又不会引起社会大众的惊恐，甚至反而会受到社会大众的嘲笑，那么我们便可认为其意志没有危险，成立不可罚之不能犯。[5]比如丑时参拜的行为（迷信犯的场合），认为白糖可以杀人而向别人的食物中投入白糖的行为，喝菊花茶堕胎的行为，开枪射击天上的飞机的行为，其都存在着行为人自己的认识和社会大众的经验的因果法则不一致，而这种不一致并不会引发民众的惊恐，甚至，如果我们看到身边的人在做这样的事情，反而会嘲笑他们的无知。

其次，判断行为的客观危险。此时，并非判断行为客观上导致物理实害的可能，而是将一个理智第三人放置到行为人所处的场景中，其作为行为人实施行为的旁观者，在知晓行为人的认知的前提下，来判断行为人的行为是否会引发结果的危险。[6]如，行为人将手伸进他人口袋，但他人当日分文未带；行为人夺过警察手中的枪向警察射击，恰好枪中未装子弹等等。按照这一标准，上述行为通通构成可罚的未遂犯。而事实上这些行为从客观上看是不能产生危害结果的。但如果一个深度近视的人在未戴眼镜的前提下将稻草人作为真人而开枪时，如果理智第三人不会发生这种误认，则行为人的行为不具有行为的客观危险，当成立不可罚之不能犯。

[参考文献][1][日]山口厚. 刑法总论[M]. 付立庆，译. 北京：中国人民大学出版社，2011.

[2]张明楷. 刑法的基本立场[M]. 北京：中国法制出版社，2002.

[3]李海东. 社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较[J]. 刑事法评论，1999，（5）.

[4]黄荣坚. 基础刑法学（下）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2009.

[5]林钰雄. 新刑法总则[M]. 北京：中国人民大学出版社，2009.

[6]蔡圣伟. 刑法问题研究（一）[M]. 台北：元照出版公司，2008.

〔责任编辑：黎玫〕