汪建成：检察官要成为“法律的守护人”

汪建成：检察官要成为“法律的守护人”

新刑诉法对刑事证据制度进行了一系列重大增补或修订，主要涉及证据种类、证明标准、举证责任、非法证据排除规则以及证人制度等方面的内容。这些修订充分吸收证据理论研究成果，对于继续完善刑事证据制度，提升检察工作水平，实现司法公正具有积极意义。同时，证据制度的改变也使检察工作面临更多挑战。为此，本刊专访了中国刑事诉讼法学研究会副会长汪建成教授，畅谈刑事证据制度变革对检察工作提出的新的要求。

《检察风云》：修正后的刑事诉讼法对刑事证据种类进行了增补或修订，将“物证”、“书证”作为两种独立的证据种类予以分立，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，在“勘验、检查笔录”后增加规定了“辨认和侦查实验笔录”，并将“电子数据”与“视听资料”规定为同一种证据类型。上述对刑事证据类型的规范化努力有何重要意义？

汪建成：证据种类的规范化首先要求检察机关应当按照严格的形式要求，以法定的证据种类形式参加法庭举证活动。证据种类规范化既是实现诉讼活动规范化的必然要求，也是司法人员进行取证、质证、认证等一系列诉讼活动的行为依据。

在将案件交付审判前，检察人员必然会接收纷至沓来的与案件有关的各种信息，用什么样的标准对这些繁复的信息材料进行筛选、分析和判断，并把它作为指控材料提交给法庭审查，不仅直接关系到诉讼效率的高低，而且直接决定着能否实现案件的实体公正。只有以法定的证据种类形式为标准对各种证据材料进行收集、固定和运用，才能确保最终的指控证据具备证据能力，有资格进入法庭审判范围并在法庭上接受控辩双方的质证，最终被法庭接受作为对被告人定罪量刑的根据。

因此，对于刑事证据的准入资格，各国都规定有严格的形式条件，其中最为重要的就是必须以法定的证据种类呈现在法庭上。可以说，对刑事证据种类进行规范化处理是我国实现刑事法治的必由之路，也意味着作为刑事审判过程中主要的证据提供者的检察机关，应当进一步强化法治意识，在证据收集、固定、运用上严格按照修正后的刑事诉讼法的规定，确保所有提交给法庭的证据都符合法定的证据类型。

其次，在“物证”被规定为一种独立的证据种类后，检察机关在收集、固定和运用物证上必须加倍谨慎。考虑到物证和书证在对案件的证明方式以及搜集、审查和认定方法上的诸多不同以及各国的立法通例，本次刑诉法修改没有固守过去将两者规定在同一款中的一贯做法，而是将两者作为两种独立的证据种类分别规定在不同款，并采纳了学者的意见，将物证规定在书证之前。对于检察机关而言，除了要按照最高法、最高检和公安部联合发布的“两个证据规定”的要求使用物证外，还必须在提取物证后及时进行审查，确保物证的收集程序、方式等合乎法律规定，对取

本期客座总编辑：

汪建成，中国刑事诉讼法学研究会副会长、最高人民检察院专家咨询委员会委员、北京大学法学院教授。证程序存在瑕疵的应当及时补正，尽量避免物证因为在提取程序、方式等方面存在瑕疵而无法作为定罪根据从而削弱控方证据指控力度的情形出现。

另外，对于几种新增加的证据种类，如电子数据、辨认笔录、侦查实验笔录等应当注意采取相应的收集、审查判断和运用这些证据的方法。其中电子数据的固定和运用应当严格按照“两个证据规定”来进行；对于辨认笔录和侦查实验笔录必须注意到这两种证据在诉讼证明中的补强作用，因此这两类证据必须同相应的主证据结合起来使用。最后，对于行政执法机关在行政执法过程中收集的物证、书证等实物证据能否使用，仍然存在裁量的空间。检察机关在“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的使用上不能放弃审查的职责，应当严格按照这些证据种类的法定要求，逐一审查核实，才能最终确定是否作为证据使用。

《检察风云》：侦查程序的核心在于查获犯罪嫌疑人和搜集证据，在一定意义上，查获犯罪嫌疑人的过程也就是搜集证据的过程。修订后的刑诉法为何加强了对侦查程序的监督力度？

汪建成：侦查取证行为必然伴随公权力的运用，往往通过暂时限制或剥夺民众的人身自由、财产权或隐私权等宪法权利的方式进行。因此，对侦查取证行为施加控制，将其纳入法治轨道是各国立法的共同选择。本次刑事诉讼法修改也在这方面取得了长足的进步，比如确立了讯问录音录像制度，要求侦查人员在讯问重大犯罪嫌疑人时，应当对讯问过程进行录音或录像。

特别需要指出的是，在我国宪法体制下，人民检察院作为国家的法律监督机关，在一定程度上承担着有限的司法审查功能，因此，如何加大对侦查取证工作的监督范围和力度，畅通监督的渠道，必将成为修改后的刑事诉讼法实施后，人民检察院应当认真研究和加以解决的问题。本人认为，除了传统的发出纠正违法意见通知书以外，召集侦查人员和辩护人参加的听证应该逐渐成为侦查监督的一种重要形式。此外，检察机关对侦查人员出庭接受对有关取证行为的询问应该给予高度重视，只有多让侦查人员出庭接受法庭的质证，才能真正促使侦查机关不断规范自身的取证行为。

《检察风云》：非法证据排除规则的正式入法，是本次刑事诉讼法修改的一大亮点。立法者将检察机关确立为非法证据排除的主体，这是否意味着对检察工作提出了更高的要求？

汪建成：从法理上说，公诉人有排除非法证据、保障人权和维护司法公正的责任。检察机关在审查起诉时应当在全面把握案件事实的基础上，根据侦查机关所提供的法庭审判所必需的证据材料，有针对性地核实侦查取证行为的合法性。对于存在以非法方法搜集证据嫌疑的，应当要求侦查机关对证据收集的合法性做出说明；如果确认非法证据存在的，应当直接决定予以排除。

同时，检察机关在审判过程中需要承担证明控方取证合法的证明责任。修正后的刑事诉讼法规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这一规定从根本上否定了实践中让侦查部门就取证过程出具书面情况说明的做法，客观上也符合被告人及其他相关人员举证不能的现实，对非法证据排除规则的有效实施至关重要。客观地说，在无罪推定和不得强迫任何人自证其罪成为刑事诉讼基本原则的时代背景下，刑事诉讼中被告人有罪的证明责任只能由控方承担。新刑事诉讼法规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这不仅有助于缓解检察机关在承担非法证据举证责任上面临的压力，更有助于通过庭审交叉询问，使侦查人员直面取证不合法的苦果，推动某些侦查陋习的革除。所以，非法证据排除规则在给检察工作带来挑战的同时，也有助于检察机关工作质量的提升。

《检察风云》：本次刑事诉讼法修改的一个重大突破是对“案件事实清楚，证据确实充分”标准的具体化，规定了证据确实充分的三个必要条件。那么，应当如何准确理解证明标准的内涵？

汪建成：从具体内容上来说，修正后的刑事诉讼法所规定的第一个条件确定了证据的量的规定性，即证据充分的参照坐标是证明对象，只有与定罪量刑有关的全部证明对象都有证据证明才达到了证据充分的标准；第二个条件确定了证据的质的规定性，即对“证据确实”提出了具体要求，既强调用以定案的证据是查证属实的结果，又强调了对各种证据查证属实的过程，即经过法定程序查证属实，强调后者的目的在于保证各种证据均具有法定的证据能力；第三个条件确定了证据的综合运用法则，即在确保案件证据同时具备量的规定性和质的规定性的同时，对综合全案证据认定事实提出更为明确的要求。

《检察风云》：本次刑事诉讼法修改强化了被告人保护，其中最典型的就是赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请辩护律师的权利，并在整个诉讼过程中强调辩护律师意见的作用。检察官应如何面对辩方提出的证据？

汪建成：在这种情况下，检察机关就不能再一味固守单一的惩罚犯罪的观念，在承担惩罚犯罪职能的同时，还必须承担客观义务。其实质是要求检察官在刑事诉讼中通过客观评价案件事实，追求法律的公正实施，归根结底就是要求检察官成为“法律的守护人”，实现检察官只对法律公正负责的目标。对于辩方提供的证据，检察官经过审查后认为证据真实性存在问题的，应当提出疑问并在法庭上进行质证；而对于那些在取证程序上存在问题的，考虑到当事人取证并不涉及公权力的运用，一般难以采取强制性的取证方式，也不太可能对其他民众的权利形成损害，检察机关要保持适当的宽容度，不应作与控方一样的严格要求。

采写：张克编辑：成韵 chengyunpipi@126.com