对话江平 ：再谈法治与市场

采写/朱敏

对话江平 ：再谈法治与市场

采写/朱敏

在新一轮市场化改革的大背景下，体制、机制、法治等制度层面的创新日益重要，“法治与市场”之间如何联动？从与法学大师江平先生的精彩对话中，可以洞悉法治精神和市场化改革的辩证关系。

江平近照

法治改革促公平正义

现在公权力最大的问题是解决透明度。只有解决透明度，才能保证公权力不被私权所用。

《检察风云》：有人说，咱们跟西方有个差别，就是社会主义制度的决策效率高、执行速度快。怎样看这种观点？

江平：美国“阳光法案”在上世纪30年代初有一句话：“路灯是最好的警察”。只有在透明的情况下，才能减少犯罪的发生。一直在黑暗中不透明地做，那是最容易产生腐败的行为。所以，现在公权力最大的问题是解决透明度。只有透明，才能保证公权力不被私权所用。

《检察风云》：宏观政策应该如何保证立项及实施的透明化？

江平：我们知道，西方国家的议会一个最大的权力是监督预算，钱到底是怎么花的，纳税人当然有权知晓去向，向老百姓借钱，包括国债、地方债，都是要通过议会解决的。美国两次救市方案都是经过众议院和参议院的重重审核才通过。这是它能掌控政府的最大权力。

反观我们国家，救市资金根本不需要人大审核，人大的预算监督差强人意。我也当过第七届全国人大代表，讨论预算的时候，还坚持保密原则，笼统列出几项，看完就收回。无论预算多么巨大，财政部随时有权增加，《预算法》形同虚设。

《检察风云》：想起我们国家在2009年全国两会前夕，很多学者和网民纷纷要求全国人大在监督政府工作方面扮演更大的角色，尤其是在刺激经济投资方案的分配和实际用途上。与此同时，也有“人大监督不是与‘一府两院’唱‘对台戏’”的说法。

江平：这里所说的人大和政府不唱“对台戏”，我理解更多的是，在危机情势下，在决策思想上还是要统一的，不像两党制、多党制，在野党就是故意挑执政党的过错。

话反过来说，监督就是唱“对台戏”，也是正确的。我们不搞三权分立，但是并不否认监督的权利。立法和监督是人大的两大职能。权力必须要有分工和制约，没有的话是会产生腐败的，这是很明显的道理。监督就是看你在执法过程中还存在哪些问题，比如说对产品质量的监督、对工矿企业的安全监督，需要你从里面找毛病、找问题，从这里理解就是需要唱“对台戏”。

《检察风云》：作为一种普遍法则，监督的范围和尺度，都应有所考虑。

江平：对。从权力的分工和制约来看，监督权作为基本原则是绝对不能变的。

《检察风云》：诚如政府近年来所指出的：当前一些涉及民众切身利益的问题没有根本缓解，社会保障、教育、医疗、收入分配、社会治安等方面存在不少亟待解决的问题，市场秩序不规范，市场监管和执法不到位，社会诚信体系不健全，食品安全事件和安全生产重特大事故接连发生。

在您看来，法治究竟如何保障社会公平，比如医疗和社会保险？

江平：这个问题关系到民生大计。社保体系是一个社会的重要“安全网”，因此，各界对社会保障制度总的来说都是拥护的。试想，一个国家没有建立完善的社会保障制度怎么行啊？但社会保障必须要有金钱做保障，没有足够的财政资金无法保障全体民众的利益。在这里面，如何把8亿农民也纳入全民保险是非常困难的。坦率地说，社会保障制度是随着国家财力的不断增大而发展的。可以看出，只要是经济实力强的地区保障就更完善。

可以说，医疗问题和社会保险是现阶段中国最突出的民生问题。但涉及收入的分配、公共事务的投入，大多不是立法的问题，更多是执法的问题。

比如，现在对高收入的人提高税收，基本的法律规定有了，但是否能缩小两极之差，这是执法的问题。这很难做到有效监控，关键是执法太松，缺乏执法处罚的力度。

《检察风云》：说到执法，现在可能有种倾向：执法并没有平等关注包括富人在内的社会各阶层，而更多地把目标放在小商小贩等弱势群体。

江平：我们曾经多次讨论遗产税的征收，现在也还没有下文。在发达国家遗产税是非常重要的财政收入，比如，日本的一些贵族过世后，土地遗产是天文数字，而遗产税必须用现金交付，当然，必须拿土地变卖了。这样看来，遗产税确实是“杀富济贫”的重要手段。虽然中国不存在太多私有土地问题，但是现在不动产越来越多，遗产税有很大的征收空间。

《检察风云》：政府表示采取减税、退税或抵免税等多种方式减轻企业和居民税负，促进企业投资和居民消费，增强微观经济活力。您认为税费政策存在哪些不合理的地方，法治环境如何保障纳税人的权益？

江平：究竟税制怎么改革，我觉得两个问题可以考虑：一是中国现在的税费问题主要是对经营者的征收负担比较重，过高的税收肯定不利于企业的经营，尤其在经济形势不好的情况下，你不减税免税，就不可能有太多的积极性。因此，国家应该扶持投资的积极性，还税于民。二是缩小收入之间的差距，比如，进一步提高个人所得税起征点。

权力与市场如何分工

宏观调控最需要填补的就是立法，改善宏观调控的重要举措是法制化，而宏观调控的权限界定不明影响到调控效果。

《检察风云》：您一直以来都在研究和推动法律对市场的监管。在近年来宏观经济受到巨大冲击的情势下，法律到底如何合理发挥其应有效用？

江平：这个问题的确是“仁者见仁，智者见智”的。比如，前些年热议的《劳动合同法》，它的出台时机是不是合适？据我所知，对此存在两种截然不同的看法。有些经济学家是持否定态度的，认为在中国受到内外冲击的形势下实施是不合时宜的，从而对经济发展造成了阻碍。可我的看法是，法律还是应该有一个基本准绳，随着中国经济发展，对劳动力的保护水平肯定要提高，不能再停留在原有的水准上了。

《检察风云》：有些人的看法是认为“矫枉过正”了，担心这样一来，对劳动者的保护条件设置过高。

江平：可能有些地方确实没能体现出明确具体的规定，但倘若因此认为，这在时代背景下太过超前、不适合中国的国情，我不同意。因为总要有个基本判断的依据：要不要加强对劳动者的保护、保护到怎样的程度更合适。

总的来说，这部《劳动合同法》是法律和经济相互促进的典型案例。尽管有人强调出现了大量企业的倒闭、失业的增加，但从国际国内经济因素分析来看，恐怕还很难证明《劳动合同法》的出台就是主要原因。

《检察风云》：事实上还是充当了中国法治进步的一个重要信号。一些舆论用“种瓜得豆”来形容，恐怕是有失公允的，但从微观来看，对一些制造型企业来说，可能的确成其“压倒骆驼的最后一根稻草”。

江平：是的。另外，像《反垄断法》，你说它到底超前不超前呢？这也是个问题。国际竞争的秩序要求有这么一部《反垄断法》，作为“经济宪法”来保护本国经济利益，这件事情无可厚非。但里面有些地方规定得比较模糊，不很具体，这个是可能有的。立法本身就存在多方利益的冲突，要使各种不同利益相互平衡。

《检察风云》：记得早在2004年，您在和吴敬琏教授关于“法治与市场”的对话当中强调，目前国内宏观调控最需要填补的就是立法，认为改善宏观调控的重要举措是法制化，而宏观调控的权限界定不明影响到调控效果。我们看到，在近些年来经济形势急转直下的情势下，宏观调控面临的法律约束缺失隐患已经愈发显现。用法律手段来对宏观调控的权限进行界定，现在是不是比任何时候都显得重要？

江平：这个问题对我们搞法律的人也是一个巨大的考验。有人认为现在国家宏观调控的力度已经是相当大了。国家对行业有了很大限制，过去很柔性的政策现在很刚性了。这对法律人士来说确实产生了一个问题：“公权”和“私权”到底该怎样去理解？我们所讲的那些市场经济的法则，到现在是不是过时了？

这实际上反映了两个规律，即拯救经济只有宏观调控和市场机制两种选择，或者用国家和市场两种手段而已。现在需要加强宏观调控的成分更多，合理使用公权就显得重要；过段时间不需要那么多调控了，需要发挥市场机制作用的成分就更多，强调保护私权就显得重要了。

《检察风云》：您所提的是种顺势而为的做法。尽管说，市场和计划不是二元对立的，但会不会在积累一些计划经济的手段之后，容易产生“路径依赖”，从而对过去改革的成果造成冲击呢？

江平：应该看到第二个方面，就是市场经济依然还是应该作为主流，如果连市场机制都没有，一切都由国家来分配资源，就会造成适得其反的效果。这两者加在一起，能够正确反映整个市场经济法律的根本问题：还是应该以市场机制为基础，首先要保障市场经济主体在发展中的自主性。在自主性实现的过程中，必定每个时期侧重点不一样，但这两者都是国家治理经济的重要手段。

“社会权力”最为薄弱

一个很重要的“三段论”原则：私权不能解决的，社会权力解决；社会权力不能解决的，公权力解决。

《检察风云》：在当年您和吴敬琏教授对话时，他认为应该对宏观调控的权限作出法律认定，规定出哪些是宏观调控应该管的，哪些权力应该还给市场；您当时也指出，宏观调控代表的是公权，市场经济主体代表的是私权，而私权是市场经济的权利和目的，所以必须承认市场经济主体的优先权利。私权和公权到底是怎样的顺序？

江平：这个问题首先要确定一个原则，就是在经营这个领域里面，国家要掌握什么样的批准原则。在法律上，主要表现为《行政许可法》。国务院法制办主任在做报告时专门讲了一个观点，就是：当市场经济自己能够解决这个问题的时候，不需要国家来规定，只需要当事人的合同来约定。当事人双方合同约定有困难的时候，可以由中介组织第三方来解决。只有两者都解决不了的时候，可以要求国家来干预。这就确定了一个很重要的“三段论”原则：私权利不能解决的，社会权力解决；社会权力不能解决的，公权力解决。公权力是放在最后的。

《检察风云》：但现在人们对“社会权力”还没有一个统一的认识。

江平：社会权力的范畴，现在来说是我们法律中是最薄弱的环节。社会权力来自于社会团体组织，可是我们现在的社会团体很多是变相的公权力，实际上成了公权力的一种延伸。

在西方国家，社会权力就很大，特别是在环保、卫生等涉及公共利益的团体。我们现在做得还不够，需要我们不断地扩大。这也是我们奋斗的目标，应该朝着目标去做。

《检察风云》：公权力应该放在最后来行使。但我们看到，近些年为防止经济萧条，各国纷纷加强政府干预。这里就有一个问题，除了以法律形式明确宏观调控的权限和操作程序外，是否应该对因宏观原因造成的企业损失进行相应的赔偿？

江平：在危机情况下，宏观调控给民营企业造成困难和损失，有的需要赔偿，有的不需要，要划定一个界限。国务院有权制定法规，只要是以法规的形式出现，比如有的投资额度有明确的标准，就必须按照这个法规执行。法律和法规都没有，那没办法，赶上宏观调控啦。国家要不要承担赔偿责任？这很难说，因为这是国家调控手段的一种。

还有一类是地方执政权力的滥用，今天项目让上马，明天又否决了，这样的例子层出不穷。我碰到过一个案子，某城市原来的体育场拆了，要建设奥运体育场，批准建设完工后，一位领导来视察，认为大门太窄、停车场太小，总之缺乏气派，于是下令拆除。这就麻烦了，那是条购物街，有许多商铺，造成商户损失上亿。先前，只有口头通知限期拆除，后来迫于抗议又不拆了，前前后后经过了一年多的折腾。商户损失应该怎么算呢？向政府提出来，政府认为这是奥运会需要。像这样拆和建全由着个别领导的话，如果没有合法的依据，就应该给予私营企业主补偿。

市场自由与市场规制

市场既要有自由也要有秩序。市场经济没有自由，就没有基础，更谈不上活力；没有秩序，就会产生混乱。

《检察风云》：从历史的角度来看，政府对宏观经济的干预，对社会法治建设的进程而言，究竟意味着什么？

江平：我觉得，不应把历史某个阶段所发生的事情作为法律的普遍规律。还是要区分不同阶段、不同时期，比如在发生国际金融危机的情况下，国家需要控制局面而救市，这是一种紧急措施。但不能以此为依据来制定长远的法律规范。所以，我不认为在特殊情况下做的政策能够作为普遍性的规律。市场自身规则会在这个时候有所变通、有所改变。

《检察风云》：经过恢复之后，市场还会回到原有的状态吗？

江平：这其实就是两个问题：市场经济的自由和秩序。从立法的角度讲是最基本的两点，市场既要有自由也要有秩序。市场经济没有自由，就没有基础，更谈不上活力；没有秩序，就会产生混乱。

我们和西方国家在自由和秩序上，要找到其中的不同之处。西方国家从一开始，就是以自由经济著称，比如美国的西进运动，鼓励私人开发，给予极大的自由度，那时候缺乏的是市场秩序。1929年经济危机后才逐步规范市场秩序，一年间出台了150多部法律，其中金融法就30多部。现在美国市场秩序非常完善。

《检察风云》：那么，中国现在规制市场秩序的法律怎么样呢？

江平：据中国中小企业协会会长李子彬说，中国排在世界的120多位。这说明中国经济发展数一数二，市场秩序却很靠后，产品质量的问题层出不穷。

所幸，这个问题已经开始引起中央重视了，包括修改《产品质量法》、出台《反垄断法》。在这些竞争的规则方面，我们很多地方都是空白。因而我们需要在立法上填补、在执法上完善。中国是从计划经济转过来的，市场经济一开始就是既无法律、又无秩序，开放市场之后是自由比较少，所以立法开始比较偏重的是在市场自由方面。比如，出台《知识产权法》、《行政许可法》、《物权法》、《债权法》等等，给市场的参与者更多的自由度，能够真正体现和享有市场主体权利。但是现在做得还不够开放，像垄断行业还没放开。

《检察风云》：在您看来，中国市场化改革的空间还有多大？

江平：我觉得还是两个问题：一是市场自由；二是秩序的更好完善。你给市场竞争主体更多的自由是比较好实现的，但是怎么加强秩序的监督和管理，相对难多了。从这个角度讲，我们还有许多的空间需要去做。

《检察风云》：一方面给予自由，另一方面要把市场规范起来，形成一个更安全有序的市场环境。

江平：是的，如何加强秩序也很重要。这其实就是一枚银币的两个方面，这一面说的就是“市场规制法”。当然，这还得坚持在市场化改革方向不变的前提下实现。

《检察风云》：那么，在当前国际市场需求继续萎缩，全球通货紧缩趋势明显，贸易保护主义抬头，外部经济环境更加严峻，不确定因素显著增多的形势下，出口企业如何应对国际和国内法制环境？

江平：出口企业不可预见的风险较大，由于汇率、价格或者政府管制的原因，有些本来合同承诺的最后很难兑现。如果需要法律环境来解决这一问题，就是你在订立国际合同交易时，要把可能发生的风险因素归纳进来，这是非常必要的。比如，加上在国际原材料价格波动的时候允许双方再次谈判，尤其是汇率大幅波动时要备注条款，这样可以避免损失。

所以，我们现在要更注意合同里面的预见性、科学性和准确性。在法律规定中，双方发生了问题，合同就是唯一的依据啊。现在有《交易法》《国际贸易法》，应该是有法可循的，关键是我们能不能定得更准确。我觉得这是大有可为的，操作性非常强。

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com