规范与进路：预防本位下刑法禁止令之定性

摘要：刑法禁止令已在我国《刑法》第38条和第72条中得以规定，但禁止令的性质并未在立法层面上进行准确界定，司法实践和学界对禁止令性质的认定也存在着较大的争议。从规范和本体的维度考察，刑法禁止令有别于刑罚、保安处分、行政制裁措施和人身安全保护裁定。根据刑法禁止令制度创设的目的和刑法解释的内在逻辑，对刑法禁止令性质的界定应回归到犯罪预防本位，并在预防本位下将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施。在预防本位下，人权保障机能、必要性审查、假释中的适用是刑法禁止令的应有内涵。

关键词：刑法禁止令；保安处分；预防本位；预防措施；人权保障

中图分类号：DF61文献标识码：A

刑法禁止令关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》第2条和第11条规定的“禁止令”，在学界的具体称谓并不统一，有学者称为“刑事禁止令”（参见：王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].现代法学，2011，（4）：106 .），有学者称为“刑法禁止令”（参见：王强，戴立新，贾楠.刑法禁止令的价值分析[J].法学，2011，（11）：147 .），也有学者直接称为“禁止令”（参见：周海洋，齐心.禁止令适用现状分析[J].中国检察官，2012，（4）：17 .），鉴于“禁止令”在刑法文本规范意义上的表述和区别于知识产权诉讼中的禁止令制度、离婚诉讼中的人身保护令制度等，笔者认为将《中华人民共和国刑法修正案（八）》中规定的“禁止令”称为“刑法禁止令”具有一定的合理之处。 属于我国《刑法修正案（八）》新增之内容，是指人民法院根据犯罪情况，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，在确有必要时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人。虽然刑法禁止令在立法层面上已经有规定，但就刑法禁止令的性质而言，立法上并未给予清晰的界定，学界也是仁智各异，暂未取得统一的认识。显然，这种在立法上未得定性的刑法禁止令必然会在具体的司法实践中出现适用上的混乱，导致立法的指引功能在司法实践中无法实现。所以，对待作为新事物的刑法禁止令，应该采取谨慎的态度，而不是盲目地适用，首先值得思考的就是刑法禁止令是什么的问题，这也是刑法禁止令得以适用的前提。在《刑法修正案（八）》生效以后，各地法院纷纷发出了首张刑法禁止令，而且随后刑法禁止令的适用率普遍比较高，很难想象，在未对刑法禁止令的性质进行清晰认识和界定的情形下，各地法院凭借对新事物一时的亲热感而发出的一张张刑法禁止令背后，真正的立法目的能否得以实现？用什么样的标准去衡量其适用的科学性和必要性？什么样的司法适用才能够达到立法预期？

显然，要回答这些问题，就必须从刑法禁止令制度创设的目的和刑法解释的内在逻辑出发，寻求立法的精神和刑法禁止令的真正归属，以便在刑法禁止令得以准确定性的基础上找到合理的答案。因此，笔者认为，对刑法禁止令性质的界定应该回归到犯罪预防的本位，并在预防本位下将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施，并在此基础上思考刑法禁止令应有的内涵。刑法禁止令不是一种刑罚，不应具有惩罚的意味，应当注意刑法禁止令适用的必要性审查和犯罪预防功能，刑法禁止令应有人权保障机能，刑法禁止令也可以在假释中得以适用。

一、立法之疏与学理之争：未得“定性”的刑法禁止令（一）刑法禁止令的相关法律法规

在1997年通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）中并没有关于刑法禁止令的规定，刑法禁止令是2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）新规定的内容，主要体现在《刑法》第38条和第72条中。《刑法修正案（八）》在《刑法》第38条增加了第2款和第4款，分别为“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”和“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”；《刑法修正案（八）》在《刑法》第72条增加了“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。归纳以上条文可知，我国《刑法》规定的刑法禁止令是指人民法院在具体的案件处理过程中根据行为人的犯罪情况，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，在确有必要时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人。

西南政法大学学报张永强：规范与进路：预防本位下刑法禁止令之定性从以上立法文件可以看出，作为我国刑法中的一项新兴制度，刑法禁止令在法律层面的规定比较简单、模糊，刑法并未对禁止令的性质、禁止令的具体内容以及禁止令的司法适用等问题作出详细规定。而且，全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》（以下简称“《（草案）说明》”）中也未对刑法禁止令的性质进行说明，只是提到增设刑法禁止令的目的在于“通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要”[1]。为了补充刑法关于禁止令规定过于简单之不足，同时解决刑法禁止令具体的司法适用问题，2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称“《规定》”），虽然《规定》的13个条款中对禁止令的具体内容如《规定》第4条规定：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；

（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。” 、禁止令的执行机构、禁止令的司法适用、违反禁止令的处罚及禁止令的适用期限等内容做出了较为具体的规定，强调增设禁止令的出发点为“促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序”，但其对禁止令的性质仍然没有给出明确的界定。

值得一提的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《规定》答记者问时指出：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”[2]先不论将刑法禁止令界定为“管制犯、缓刑犯具体执行监管措施”准确与否，单从规范性法律文件的效力位阶角度来讲，这种界定并不具有立法上的约束力，不是立法对刑法禁止令性质的界定，刑法禁止令的性质仍然处于空白状态。

综上可知，从规范层面来讲，不管是立法上的《刑法》文本、人大常委会的《（草案）说明》，还是“两高两部”联合出台的《规定》，都未对刑法禁止令的性质进行界定，刑法禁止令的性质依然处在“悬而未决”的状态，这不仅对司法实践缺乏立法上的明确性指引，容易导致司法适用上的混乱，而且给学界的理论研究也留下了巨大的争鸣空间。

（二）刑法禁止令的研究现状及争鸣

虽然刑法禁止令是我国《刑法修正案（八）》新规定的内容之一，属于我国刑法理论研究领域的新事物，但考察国外刑法便会发现，刑法禁止令并非我国刑法所独创，在多数大陆法系国家的刑法典中，都有关于禁止令的规定例如早在1851年的《普鲁士刑法典》和1871年的《德意志帝国刑法典》中就已经出现了关于“禁止令”的规定。 ，而且在禁止令的具体内容、执行方式、司法适用程序、执行期限以及禁止令的违反处罚等方面都比我国完备。但在刑法禁止令的性质问题上，由于各国法治土壤的差别和研究视角的差异，并未形成一致的观点，有些国家将其视为是附加刑，有些国家又将其定性为保安处分或者保安措施。

梳理我国学界有关刑法禁止令的研究动态便会发现，虽然立法上已经注意到了禁止令在犯罪矫治和预防方面的必要性和重要性，但学界并未对其给予足够的关注，不仅研究时间极其短暂、研究成果极其稀少，而且成果质量也参差不齐。以《刑法修正案（八）》的出台为界点，刑法禁止令在此之前并未被学界重视和研究，基本上没有与刑法禁止令相关的研究成果，在此之后才逐渐有学者开始研究与禁止令相关的问题，但研究资源和研究成果极其有限例如，截止2013年5月13日，在中国知网上以“禁止令”为关键词进行文献检索，在检索结果的45个条目中，除去知识产权、国际贸易、人身安全保护裁定中禁止令的规定，以及关于刑法禁止令的立法解释和说明，真正与刑法禁止令相关的期刊论文仅有13篇，而且除了1篇是2005年完成以外，其余12篇均是在2011年《刑法修正案（八）》出台以后完成的，此外，12篇论文中发表在核心期刊上的仅有4篇，其中《现代法学》1篇，《中国刑事法杂志》1篇，《法学》2篇。 。

虽然目前我国学界关于刑法禁止令的研究成果极其有限，但从目前的研究状况和研究成果来看，学界对刑法禁止令性质的认识依然存在着较大的分歧。例如，张明楷教授认为：禁止令并不是管制本身的内容，也不是执行管制的方法，而是一种保安处分措施[3]。虽然这种观点遭到了保安处分在我国刑法规范中是否存在的质疑，但持此观点的学者依然认为“禁止令是一种刑法意义上的保安处分，成为我国保安处分刑法化的一块‘试金石”[4]；持反对观点的学者认为，“我国刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安处分，而是一种强制性约束措施，其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪”[5]。此外，还有学者从其他视角来界定刑法禁止令的性质，如有学者从法律权利和法律义务的角度出发，认为“禁止令的本质是法律义务，是对罪犯的监督管理措施”[6]；也有学者从刑法禁止令与刑罚的关系出发，认为“禁止令是一种刑罚执行的辅助措施，而非管制刑或者缓刑的具体内容”[7]，或者“禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施。”[8]甚至有学者走折衷主义路线，“同意将禁止令视为管制犯、缓刑犯执行的监管措施的观点，但是结合违反禁止令的差异化制裁模式，禁止令是一种综合性的处遇措施”[9]。

归纳以上学者的观点可以看出，目前我国学界对禁止令性质的认识，大概可以分为两种观点：一种认为刑法禁止令在性质上属于保安处分；一种认为刑法禁止令是刑罚执行的辅助措施。两种观点虽然都有一定的合理之处，但并未真正揭示出刑法禁止令所应有的根本属性，尤其是在我国当下的法治语境中，两者并未关注刑法禁止令所依托的立法背景、立法目的和刑法规范解释的要求。尽管在大陆法系国家有将刑法禁止令定性为保安处分的先例，但保安处分是否在我国的法律体系中存在仍然是值得商榷的问题有学者认为虽然我国刑法典中没有“保安处分”的字样，但保安处分在我国的刑法典中是实际存在的，主要体现在《刑法》第17条、第18条和第64条之中。《刑法》第17条第4款规定“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”持该观点的学者还指出，《刑法》第17条第4款和第18条第1款的规定属于对人的保安处分，《刑法》第64条的规定属于对物的保安处分。笔者认为，虽然《刑法》第17条、第18条和第64条规定的内容与国外的“保安处分”有一定的相似性，但遵从立法的规范性要求和法律的本土化特色出发，直接将其定性为保安处分并不具有科学性，该种观点仍然值得商榷。 ，所以前者关于刑法禁止令的定性缺乏现实的法律基础；后者虽然注意到了刑法禁止令与刑罚执行之间的关系，但将刑法禁止令定性为刑罚执行的辅助措施仍有失偏颇，该种观点坚持的是一种形而上的逻辑思维，最为直接的纰漏就是忽略了刑法禁止令在犯罪预防方面所具有的独立价值。因此，笔者认为，刑法禁止令的定性必须回归到犯罪预防本位，以刑法禁止令在我国刑法中创设的背景、目的以及所要实现的价值为基点，在规范刑法的体系解释思维中将其界定为一种限制性的犯罪矫治和预防措施。

二、困境中的超越：回归刑法禁止令的限制性预防本位从规范意义上讲，刑法禁止令的出现，是刑法在保持既有谦抑性的前提下，刑法犯罪预防功能的扩张，形式上从隐性向显性突显，实质上从间接预防向直接预防过渡。从解释学的角度考察，刑法禁止令的性质应该坚持目的解释，探寻立法原意，回归刑法禁止令所应有的犯罪预防本位。正如《规定》中所要求的，人民法院对管制犯、缓刑犯宣告禁止令时必须“从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发”参见《规定》第1条规定：“对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣告禁止令。” 来考察其适用的必要性。全国人大常委会法制工作委员会在《（草案）说明》中也指出，在刑法中增加刑法禁止令的目的在于“通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。”因此，刑法禁止令的定性必须坚持犯罪预防本位，从犯罪预防的必要性、规范性和可行性来完善刑法禁止令的制度体系，以期达到对管制犯、缓刑犯的矫正目的。

贝卡里亚认为“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”[10]从预防犯罪的角度出发，犯罪预防措施可以分为鼓励性的预防措施和限制性的预防措施，前者主要通过正面的指导和激励来达到预防的目的，后者主要是通过限制一定的自由和权利来实现预防效果。根据《刑法修正案（八）》的规定，刑法禁止令的内容主要包括禁止从事特定活动、禁止进入特定的场所和禁止接触特定的人，而且《规定》对禁止令的具体内容进行了详细的规定。由此可见，为了达到矫正罪犯和社会防卫的目的，刑法禁止令是对管制犯、缓刑犯一定自由和权利的限制，属于限制性的犯罪预防措施。理解刑法禁止令在犯罪预防方面所展现的这种限制性特征，必须将刑法禁止令与刑罚、保安处分、行政制裁措施以及人身安全保护裁定相区分，这不仅是限制性预防本位下刑法禁止令必然具有的品性，而且能够有效地缓解社会防卫视角下有期徒刑与社会防卫需求之间的冲突。

（一）刑法禁止令与刑罚的区别

刑罚是犯罪人因其犯罪行为而受到的苦痛，从而体现社会对犯罪人行为及其人格的否定评价[11]。虽然国外有将刑法禁止令纳入到附加刑的立法先例，但我国《刑法修正案（八）》并未将刑法禁止令纳入到刑罚体系中去，而只是在《刑法》第38条和第72条中作为其中的一款来进行规定。一方面，这主要是因为基于刑法禁止令创设的犯罪预防目的，刑法禁止令并不是对已然犯罪的一种处罚，而是由于已然犯罪的犯罪人因犯罪行为而具有了刑法上区别于普通人的犯罪标签，为了防止其在管制执行期间、缓刑考验期间重新犯罪，以便实现良好的社区矫正和社会防卫效果，而对管制犯、缓刑犯给予的一种针对性的预防措施。另一方面，刑罚所要达到的目的是通过具体的刑罚对犯罪人既有权利作出实质性的处分，如在我国的刑罚体系中，死刑对犯罪人生命权的处分、罚金和没收财产对财产权利的处分，拘役、有期徒刑和无期徒刑是对人身自由权利的处分，而刑法禁止令只是对管制犯、缓刑犯未来某些特定自由或权利的限制，不具有刑罚意义上惩罚性。此外，在罪刑法定原则的要求下，刑罚所应坚持的是“有罪必罚”，而刑法禁止令并不坚持“有罪必禁”，而是将“禁”与“不禁”交由法院在具体案件中根据具体的犯罪情况和预防必要来进行自由裁量。

有学者认为，管制刑是我国刑罚体系中所独有的一种非监禁刑，规定在《刑法》第38条中的禁止令，由于其对管制刑具有极大的依附性，而且以管制刑的适用为前提条件，所以该条规定的刑法禁止令属于刑罚。笔者认为该种观点值得商榷，虽然《刑法》第38条规定的禁止令以管制刑的适用为前提，但不能因禁止令适用上对管制刑的依附性而忽视了其创设的独立性。假若将该条中的禁止令定性为一种刑罚，将会对《刑法》第72条所规定的禁止令的定性造成刑法体系解释上的困难和冲突，因为《刑法》第72条所规定的禁止令适用的前提是缓刑，而缓刑不是一种具体的刑罚，而是一种刑罚执行制度，况且《刑法修正案（八）》和《规定》关于管制刑中适用的禁止令和缓刑中适用的禁止令的内容完全一致，都是将其作为一种社区矫正中的犯罪预防措施予以规定。因此，刑法禁止令不应有惩罚的内涵，刑法禁止令也不是一种刑罚。事实上，虽然“两高两部”的《规定》并未提出限制性预防的观点，也未对刑法禁止令的性质进行深入的探究，但其有关负责人在答记者问时已明确指出，刑法禁止令不是一种新的刑罚，不应将刑法禁止令纳入到现有的刑罚体系中。

（二）刑法禁止令与保安处分的区别

保安处分是刑事实证学派批判刑事古典学派的报应刑主义的产物，是为了弥补报应刑在预防犯罪方面的缺陷，刑事实证学派从犯罪的个别化矫正和预防的角度提出的犯罪预防措施。在国外刑法理论中，保安处分是指由法院依据刑事法律的规定，以实施危害行为、具有人身危险性的犯罪分子为对象，以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或者代替刑罚的矫治改善或者监禁隔离的安全措施事实上，保安处分的定性在学界也存在着较大的争议，在保安处分与刑罚的区别上存在着一元主义和二元主义之分，一元主义认为保安处分与刑罚没有什么区别，二者在本质上是相同的，只是在量上存在区别；二元主义认为，保安处分和刑罚在本质上是有区别的，主要表现在适用对象、适用条件、适用机关预防时间和预防手段上，保安处分是一种非刑事制裁措施。 [12]。显然，保安处分的适用并不以刑罚的适用为前提，而是以犯罪分子的人身危险性为前提，可以在排斥刑罚的情形下单独适用，以便补充或者代替刑罚的执行。因此，保安处分不一定要与实施了应受刑罚处罚之行为联系在一起，只是在相互交叠的部分两者存在着可以替代的关系。

主张刑法禁止令是保安处分的学者认为，与国外保安处分的性质相同，禁止令是一种刑事司法处分，即由刑法予以规定，由法院予以裁量宣告，适用刑事诉讼程序[4]65。笔者认为，虽然刑法禁止令和保安处分在犯罪预防和社会防卫方面存在着一定功能上的重叠和交叉，但仅因其具有刑法的规定、法院的宣告以及适用刑事诉讼程序而将刑法禁止令界定为保安处分的观点并不可取，因为这种观点虽然注意到了刑法禁止令与保安处分在形式上的相似之处，但却忽略了刑法禁止令适用的独特性，而这种独特性恰恰是刑法禁止令区别于保安处分的关键所在。正如法国学者所言，“保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性”[13]，而禁止令则是以假定一个人不会再犯罪为适用前提。考察规范意义上保安处分和刑法禁止令的具体适用条件，保安处分并未对刑罚表现出依附性，一般是在排除了刑罚适用的情况下才得以适用，而我国《刑法》第38条和第72条规定的刑法禁止令却恰恰相反，由于其适用的对象必须是判处管制、宣告缓刑的犯罪人，所以刑法禁止令必须附随刑罚而适用，不可以单独适用。因此，不管是从刑法禁止令创设的理论假设还是规范层面的具体适用要求，都不能将刑法禁止令与保安处分等同，两者在性质上是存在差别的，刑法禁止令应该回归到限制性预防本位，成为一种区别于保安处分的限制性犯罪矫治和预防措施。

（三）刑法禁止令与行政制裁措施的区别

我国法律中所规定的行政制裁措施，主要是指国家行政机关或国家授权的企业事业单位依照行政法规或内部规章对违法乱纪，但尚未构成犯罪的法人或公民的处罚或处分。根据我国目前法律的规定，行政制裁分为行政处分、行政处罚和劳动教养三种。行政处分是指国家行政机关依照行政隶属关系，对违反行政法的行政机关工作人员所实施的行政制裁，有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种形式。行政处罚是指由特定行政机关对违反行政法的公民、法人或者其他组织所实施的行政制裁，其种类主要有警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。劳动教养是由公安机关对违反行政法规、危害社会秩序和他人人身安全尚不构成犯罪的违法行为人所实施的惩罚措施。 行政制裁措施在性质上属于一种行政处罚或者行政处分，其目的就是给予违法但未构成犯罪的法人或者公民一定的处罚，使其为自己的违法行为承担一定的法律后果。由此可见，行政制裁措施所蕴含的惩罚意味要浓于预防意味，其定位就是在行政法领域对违法者施加的一种强制性制裁，而刑法禁止令却恰恰相反，其所蕴含的预防意味要远远浓于惩罚意味，其定位就是在刑法领域根据管制犯、缓刑犯的教育矫正需要而采取的一种针对性的限制性犯罪矫治和预防措施。

有学者认为，管制中的禁止令在性质上应当是一种行政措施。其理由是，一方面，管制中的禁止令同《刑法》第36条规定的“赔偿经济损失与民事优先原则”、第37条规定的“非刑罚处罚措施”以及第64条规定的“涉罪物品的处理”一样，它们虽然规定在刑法中并在判决书中紧接着行为人的刑事判决而适用，但不能说因此就具有刑法性；另一方面，违反管制中的禁止令适用《治安管理处罚法》第60条，它不会因为规定在刑法中，也不会因为依附于管制刑而必然具有刑法的性质[9]。笔者认为，这种观点值得商榷，因为这种观点一方面给所有刑法规定预设的刑罚惩罚性前提缺乏理论根据，另一方面根据违反禁止令的处罚依据（《治安管理处罚法》）的性质来反推刑法禁止令的性质缺乏科学支撑，因为作为违反刑法禁止令救济的《治安管理处罚法》并不能因为这种救济关系的存在而在性质上与刑法禁止令成立等价关系。

此外，刑法禁止令与行政制裁措施的区别，还表现在决定机关、适用对象和法律依据等方面。首先，根据行政法的相关规定，行政制裁措施的决定机关是国家行政机关或者国家授权的企业事业单位，如公安机关、税务机关、工商行政管理机关，而刑法禁止令的决定机关是人民法院。其次，根据我国《刑法》第38条和第72条的规定，刑法禁止令的适用对象是管制犯、缓刑犯，而行政制裁措施的适用对象是违法但尚未构成犯罪的法人或者公民，而且刑法禁止令只能适用于自然人，而行政制裁措施不仅可以适用于自然人，还可以适用于法人。最后，行政制裁措施的法律依据是《行政法》和相关的行政法律法规，而刑法禁止令所依据的是《刑法》和相关的法律法规。

（四）刑法禁止令与人身安全保护裁定的区别

人身安全保护裁定主要是指人民法院在处理家庭暴力婚姻案件中为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定近亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而对被告人作出的一种制裁。参见：最高人民法院法学研究室所编制的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第26条的规定。 人身安全保护裁定在内容上与刑法禁止令有极大的相似之处，如人身安全保护裁定也包括禁止被告人从事特定的活动，进入特定的场所、区域，接触特定的人，尤其是受害人及其子女和近亲属。虽然人身安全裁定在内容上与刑法禁止令具有相似之处，但二者在性质、目的、适用对象以及法律依据上存在着巨大的区别。人身安全保护裁定是人民法院为了确保诉讼程序的顺利进行而采取的一种诉讼上的民事强制措施，其所适用的对象是暴力婚姻案件中的被告人，其所依据的是《民事诉讼法》中的相关规定；我国《刑法》第38条和第72条所规定的刑法禁止令，并非诉讼上的强制措施，而是人民法院为了犯罪预防和矫正的需要而对管制犯、缓刑犯所宣告的一种限制性犯罪预防措施，其所适用的对象是管制犯和缓刑犯，其所依据的是《刑法》第38条和第72条具体规定。

三、进路思辨：刑法禁止令在预防本位下的应有内涵诚如法国学者所言，“很多情况下，采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁，而是为了保护公众免受该个人的所作所为的侵害，避免该个人重新实行犯罪”[13]505-506。摒弃刑法禁止令的制裁思想，回归到限制性预防本位，不仅是犯罪预防思想在刑罚外围的价值体现，而且有助于思考新兴的刑法禁止令在我国当下的法律界域中应有的法理内涵和制度保障。

（一）刑法禁止令应有的人权保障机能

刑法作为一切法律的“后盾法”，是社会权利保护的最后一道防线，一旦刑法所具有的社会防卫和人权保护功能失灵，整个依托法律体系所维系的社会秩序网络将会瘫痪。刑法自诞生以来，就伴随着两种最基本的机能，即以社会利益为主导的社会保护机能和以个人利益为主导的人权保障机能。在不同的时代背景中，由于受政治、经济、文化以及价值选择的影响，社会保护机能和人权保障机能并未得到很好的协调，往往存在各种冲突。审视我国刑法机能的嬗变，社会保护和人权保障也长期处在失衡的状态，正如陈兴良教授所言，“中国传统法律是一种以社会为本位的法律。这种法律传统根深蒂固，影响深远。因此，长期以来我国充分强调的是社会利益，而在一定程度上漠视个人利益。反映在刑事司法中，就是过分强调刑法的社会保护机能，忽视了刑法的人权保障机能。”[14]

如前文所述，刑法禁止令的出现在一定程度上扩张了刑法原有的功能，不仅在形式上开始向非刑罚处罚延伸，而且在实质上向犯罪的直接预防过渡。虽然刑法禁止令是对管制犯、缓刑犯从事特定活动、进入特定场所、接触特定人群的自由和权利的限制，但回归到犯罪预防本位，就要求这种限制必须具有合理性和必要性，从而防止制裁思维中刑法社会保护机能和人权保障机能之间的失衡，充分保护管制犯、缓刑犯的个人利益，这也符合当下“以人为本”的社会理念。因此，法院在对管制犯、缓刑犯宣告刑法禁止令时，一定要立足犯罪预防本位，摒弃报应主义的制裁思想，充分考虑个案事实和矫正需要，科学地把握刑法禁止令适用的必要性和合理性，以期实现刑法禁止令所应有的人权保障机能。

（二）刑法禁止令适用所应有的必要性审查

《刑法》第38条第2款和第72条第2款在规定刑法禁止令时明确指出，人民法院在具体的个案处理中可以根据犯罪情况对管制犯、缓刑犯宣告禁止令，这就说明刑法禁止令的宣告是人民法院综合分析犯罪情况后所作出的一种裁定，禁止令宣告与否是法官的一种自由裁量，并不是每个案件都必须宣告禁止令，禁止令的宣告必须坚持与案件的关联性，对禁止令的宣告一定要保持谨慎的态度，而且进行必要性的审查。最高人民法院副院长张军在谈到适用刑法禁止令的问题时也指出，“人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”

自《刑法修正案（八）》生效以后，各地基层法院对新生的刑法禁止令表现出了普遍的青睐，都纷纷发出了首张禁止令。然而，由于刑法禁止令的司法适用仍处于探索性阶段，法官缺乏刑法禁止令适用的经验基础和理性判断，在有些判决中，法官对刑法禁止令适用的必要性审查不够，而且禁止令的内容也不具有个案层面的针对性。例如，山东省济宁市市中区法院曾在未成年人王某盗窃一案中判处王某盗窃罪，管制6个月，同时宣告禁止王某4个月内进入网吧，但综合分析案件材料可知，王某平时品行良好，而且是初犯，其盗窃并非为了筹集上网资金，盗窃地点也不是网吧，他实施盗窃仅仅是一时的贪欲所致。显然，在该案中对未成年人王某宣告刑法禁止令就缺乏必要性审查，作为未成年人的王某并未表现出再犯的危险性。因此，刑法禁止令的宣告，必须立足于社会防卫和人权保障的二元平衡视角来考虑，采取谨慎态度，坚持必要性原则，切勿将刑法禁止令视为一种任意性的规则而在不同案件中机械适用，这也是刑法禁止令系一种限制性预防措施的必然要求。

（三）增设假释考验期内的刑法禁止令

刑法禁止令作为《刑法修正案（八）》新增之内容，只规定在《刑法》第38条管制和第72条的缓刑中，并未在假释的相关条文中进行规定。笔者认为，立足于犯罪预防本位，刑法禁止令作为一种限制性犯罪矫治和预防措施，在假释考验期对给予假释的犯罪分子宣告刑法禁止令是一种必然的选择，一方面有助于被假释的犯罪分子的社区矫正，另一方面也有助于刑法规范内部的协调性。首先，假释作为一种刑罚执行制度，是对犯罪分子服刑表现综合判断后作出的决定，根据《刑法》第84条的规定《刑法》第84条规定：“被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守监督机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。” ，被假释的犯罪分子在假释考验期间所应遵守的规定与管制犯管制刑执行期间、缓刑犯缓刑考验期间所遵守的规定相类似，而且被假释的犯罪分子、管制犯和缓刑犯的自由都受到了一定的限制，这就为刑法禁止令在假释中的适用提供了对象上的可能性。其次，根据《刑法修正案（八）》的规定，管制犯在管制刑执行期间、缓刑犯在缓刑考验期间以及被假释的犯罪分子在假释考验期间都实行的是社区矫正，与此同时，《规定》第9条也规定“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行”，而且2012年1月10日“两高两部”联合出台的《社区矫正实施办法》对社区矫正的具体实施做出了详细的规定，因此，这就为刑法禁止令在假释中的适用提供了制度保障和技术支撑。最后，为了更好地实现对被假释的犯罪分子进行社区矫正，有必要对被假释的犯罪分子在假释考验期间的某些行为加以限制，这也符合《规定》第1条规定的“促进犯罪分子的教育矫正，有效维护社会秩序”刑法禁止令宣告目的。

四、结语刑法禁止令性质的界定是立法规范、司法适用和学术研究都必须面对的首要问题。未得定性的刑法禁止令，不仅在规范层面规定得较为模糊，而且在司法实践中法官对其具体适用也会显得捉襟见肘，这使得对刑法禁止令的评价不论是立法上还是司法上都难以找到统一的标准。根据刑法禁止令制度创设的背景和立法精神，回归限制性预防本位，将刑法禁止令界定为一种限制性犯罪矫治和预防措施，是当下犯罪预防语境下的必然选择，这就要求一方面在刑法禁止令的制度设计上应摒弃惩罚思想、坚持预防思维，另一方面在司法实践中要遵从预防逻辑、坚持必要性审查，从而避免刑法禁止令在司法适用中的混乱。坚持刑法禁止令的预防本位，还有助于思考刑法禁止令应有的内涵和司法实效，刑法禁止令的人权保障机能和其在假释中的适用，是预防本位下的必然选择。JS

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