异质媒体间转载作品的著作权许可规则

赵凯

摘要：

网络媒体与传统媒体间未经授权转载作品的现象非常普遍。这与报社、网站等媒体对新闻传播和作品转载的合法规则认识误区有关。以法律规范为基础的法定规则与以著作权相关者合意约定为基础的意定规则，是异质媒体间转载作品的秩序规则。在新兴媒体与传统媒体之间，遵守秩序規则首先要对秩序规则予以释明。异质媒体间转载作品应遵循“先授权，后使用”的基本规则，同时可通过合同取得版权专有，通过转载协议获得利益共享。

关键词：

异质媒体 转载作品 著作权许可 法定规则 意定规则

一、问题的提出

网络媒体走进社会后，原本存在于传统纸质媒体中的报刊间转载、摘编行为也随之产生了新的情况。网络媒体海量上载报刊、图书等纸质出版物及其电子版中作品的行为极其普遍。而网络媒体中的原创作品如知名博客、原创文学作品等也不断通过报刊转载、图书出版的方式向传统媒体渗透。不同媒体拥有不同的受众群和影响面，相互间的转载、摘编极大地加速了作品的传播。然而，伴随着作品在异质媒体间的传播，网络媒体与传统媒体对对方信息的“拿来主义”式的转载引发著作权纠纷不断。其中“上海榕树下网站诉中国社会出版社非法摘编案”与“新京报诉浙江在线非法转载案”最具影响性，分别引发了网络下载、网络上传作品合法性的讨论。基于法律的视角，这两起案件也显示了尤为重要的价值，即在异质媒体间转载作品时，著作权许可规则具有重要的阐释作用。

这两起案件涉及的著作权许可规则主要在于：一是关于法定规则问题，即异质媒体间作品转载如何合法的问题。对此问题的回答不能回避这样的问题：著作权的法定许可能否适用于异质媒体间的作品转载？ 异质媒体间的作品转载是否适用默示许可？二是关于意定规则问题，即有关著作权的约定如何有效的问题。在“榕树下网站诉中国社会出版社”一案中，被告对“榕树下”是否享有“专有出版权”提出质疑。榕树下网站的电子版权“单方要约”是否有效？在《新京报》“诉浙江在线”一案中，《新京报》列出被侵权作品共7706篇，浙江在线在反诉中也直指新京报及其关联媒体未经许可转载其8000余篇稿件，提出业界默认的转载惯例一说。业界默认的转载惯例有效吗？

以法律规范为基础的法定规则、以著作权相关者合意约定为基础的意定规则，共同构成了异质媒体间作品转载的合法性基础。对此，有必要以案例为契点进行解析。

二、异质媒体间转载作品中著作权许可的法定规则

1. 不适用法定许可

法定许可，是指他人依法律的明文规定不经著作权人许可而有偿地使用其作品。其实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格成为一种获酬权。[1]根据著作权法规定，法定许可仅适用于报刊间转载作品，不适用于异质媒体间转载作品。

在网络与传统媒体间转载作品问题上是否适用著作权法定许可，一直存在争议，而且尤为集中在网络转载报刊作品上。对此，我国的立法和司法经历了态度矛盾的过程。2000年11月出台的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，将转载、摘编的法定许可从“报刊”扩大适用至“网站”。 2001 年对《著作权法》进行了修订，但没有采纳 2000 年司法解释中有关网站转载、摘编法定许可的规定，仍然将适用主体限定于报纸杂志等传统的纸质媒体。最高人民法院审判委员会在 2003 年又通过会议决定，恢复将转载、摘编法定许可的规定适用于网络作品传播的立场。2006 年《信息网络传播权保护条例》实施，取消了网络转载、摘编的法定许可。

著作权法定许可制度是著作权限制制度的一种，其特有的价值功能，是在保障著作权人合法权利和商业回报的前提下， 最大限度地促进信息传播、实现资源共享。网络环境下作品的复制和传播变得十分容易，将作品转载的法定许可扩展至网络媒体会使著作权人丧失了其通过网络向公众传播其作品的自主控制权。另外，作品转载的法定许可扩展至网络，会完全忽视首发报刊的利益。作品在纸质媒体发表，媒体一般需要投入相当的人力、物力和财力。与网络媒体相比，传统媒体只有不断推出新的作品，才能吸引读者，扩大发行量，方能有更大的经济利益。在知识产权观念薄弱的环境下，将作品转载的法定许可扩展至网络媒体无疑会使“拿来主义”合法化，直接损害传统媒体的利益，甚至威胁其生存。《信息网络传播权保护条例》取消了网络转载、摘编的法定许可有其合理性。

由此，作品在网络环境中的上传下载要遵循 “先授权，后使用”的基本规则。异质媒体间转载已发表的作品，未经著作权和版权专有人许可，除了属于时事新闻的合理使用之外，一律构成侵权。

2. 不适用默示许可

传统著作权许可模式是明示方式作出的一种绝对的积极权利。异质媒体间转载作品常常需要面对 “海量授权” 困境以及“孤儿作品”等问题，信息在异质媒体间传播导致传统著作权许可模式与网络信息共享的冲突。著作权默示许可是协调这种冲突的产物。

著作权默示许可使用，是指在著作权授权许可使用的过程中，被许可人并未获得著作权人的明确授权，而是通过著作权人的行为推定该授权成立的著作权许可方式。[2]著作权默示许可是一种新型的许可方式，是一种被动授权，其实质是在法定情形下增加了权利人的负担，即要求权利人必须对作品的传播在特定情形下随时保持高度警惕，防卫可能因不积极行使异议权而导致被推定许可。

异质媒体间转载作品是否应当适用著作权默示许可？理论界存在激烈的争论。对此，我国立法采取有限适用原则。根据《信息网络传播权条例》第 9 条，著作权默示许可只适用于扶助贫困地区的公益目的。该条规定为了扶助贫困地区，网络服务提供者可向农村地区免费提供已发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。网络服务提供者应提前 30 日公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，满 30 日著作权人无异议的，即视为同意网络服务提供者提供该作品。

由此，作品在网络环境中的上传下载不但要遵循 “先授权，后使用”的基本规则，且这种“先授权”必须是明示的授权，是积极的授权而不是被动的授权。

以《新京报》为代表的传统媒体在维权行动中，只要能够证明网络传播者没有遵循法定的著作权许可规则，网络传播者即构成侵权。同理，以榕树下网站为代表的网络媒体也适用此规则维护自己的权利。

三、异质媒体间转载作品中著作权许可的意定规则

1. 通过合同取得版权专有

媒体取得作品的版权专有是其实现经济利益的基础，也是媒体维护权益的基础。《新京报》诉“浙江在线”网站侵权诉讼中，法院要求《新京报》分案起诉，此案历经起诉、驳回，再诉、再驳回，再申诉的近4年的历程。从《新京报》诉“浙江在线”网站一案来看，《新京报》存在记者作品权属不明确的问题，从而在一定程度上造成了诉讼困难。在“榕树下网站诉中国社会出版社”案中，榕树下网站是否对作品享有专有权也是争议的焦点。法院最终认可了榕树下网站因著作权许可合同而取得的 “独占出版权”。法院认为：从合同约定的具体权利义务来看，实际上是将其享有的对作品的复制、发行等使用权转让给了榕树下公司。榕树下公司与作者签订的“著作权许可使用合同”并未违反有关法律规定，系合法有效的合同。原告有无出版资格只影响其权利的具体行使方式及途径，并不影响其权利来源的合法性及请求司法保护权利的行使，故榕树下公司有权作为原告提出诉讼主张。[3]

与作者签订合法有效的合同是取得版权专有的途径。能够提供版权的作者包括职务作者和外来投稿人。无论哪一类作者，无论传统纸媒，还是网络媒体都应与其签订公平、权利义务明确的书面合同，以保证版权专有的效力。实践中，对于自己旗下编辑记者的作品，有的媒体是通过直接签订作品权属合同，或者在用工合同中进行相关约定，来明确对作品的版权专有。对于外来作者的投稿作品，媒体也应遵循合同成立和有效的条件与作者签订作品版权专有协议。实践中，有的媒体以单方版权声明的方式声明对作品版权的专有使用，如，国内某著名博客网站的版权声明：“本网站有权根据需要在未经作者或转载者同意的情况下，对本网站的文章进行商业或非商业目的的使用。”国内一些报刊中也经常出现类似声明：“凡本刊发表的作品，未经本刊授权同意，一律不得转载。”实际上这种声明是不符合法律规定的，会给以后维权埋下隐患。只有作者才享有对作品的著作权，媒体所刊登作品的著作权并不因投稿、约稿而自动转移。没有作者的授权，媒体的单方版权声明是无效的。媒体获得著作权许可使用授权，一般可以在征稿时发出要约式版权声明，对作品的使用方式、使用范围、期间以及相应的报酬等条件作出要约，由著作权人在投稿时斟酌决定后将授权书与稿件一并投递。

2. 通过转载协议获得利益共享

传统媒体与网络存在的互补性。对于大多数纸质媒体来说，全面制止刊载内容通过网络传播难以符合其长远利益，而对于大多数网络来说，以侵权方式生存也绝非经营发展之计。通过诉讼解决侵权问题，并非最有效途径。现在更需探讨的是异质媒体间的合作共赢。传统媒体向网站提起侵权之诉，实际上也是寄希望于以诉讼确认合作的地位。事实上，《新京报》在维权行动中始终表示诉讼的目的不在于简单地要求侵权赔偿，而是希望以诉讼来促进网络媒体与传统媒体的规范化合作，让传统媒体在合作中赢得一个合理的席位。

媒体之间已经意识到合作的重要性，事实上也在践行着一种“合作”，只是这种合作一直以非法的“潜规则”的方式存在。正如“浙江在线”为自己辩护时指出的，媒体与网站之间交换使用稿件，一直是被默认的互换原则。“潜规则”是法律条文里没有规定，但在现实中被人们约定俗成的规则。从一定意义上讲，“潜规则”可以成为一种民事习惯被认可，但能够被认可的民事习惯，是不能违背法律和公平正义理念的。著作权属于绝对权的一种，其授权许可必须以明示的方式，异质媒体以默认的方式互换信息资源与法律规定相抵触，也为公平正义理念所排斥。任意转载不能以合法习惯进行认证。[4]媒体之间合作的方式应该是明确的约定。

网络与传统媒体之间互相转载作品依法事先征得许可是会遇到实际困难的，一对一的谈判模式难以适应双方合作的需求。现已有许多大型门户网站与主流传统媒体通过作品转载协议或合作協议等形式进行信息资源的共享，这种合作对双方都是有益的。合作是一种利益的博弈，在作品转载协议或合作协议磋商中，遇到的主要障碍是谈判成本与授权价格问题。由于报社与网站的数量众多，缺乏普遍认可的付酬标准，往往使双方在协商授权价格时陷入僵局。传统媒体和网站应当针对互联网海量使用的特点，探索其他效率更高、效力更广的协商模式。[5]报社和网站可以将目光转向相关协会或集体管理组织，以获得更有力的支持和更专业的帮助。

异质媒体间转载作品应遵循“先授权，后使用”的基本规则。以法律规范为基础的法定规则与以著作权相关者合意约定为基础的意定规则，是异质媒体间转载作品的秩序规则。在传统媒体与新兴媒体之间，遵守秩序规则既是道德问题也是法律问题。促使媒体遵守秩序规则需要强有力的制度保障，如严厉的著作权侵权惩罚机制、合理的著作权付费保障机制、集体管理有效运行机制等。这就要求在现有法律框架之下，通过法理研究不断完善立法予以解决。

参考文献：

[1] 丛立先.转载摘编法定许可制度的困境与出路[J].法学杂志，2010（1）：22.

[2] 张今，陈倩婷.论著作权默示许可使用的立法实践[J].法学杂志，2012（2）：71.

[3] 上海榕树下计算机有限公司诉中国社会出版社侵犯著作权案：北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第156号[EB/OL].司法考试网，2006-11-03.

[4] 朱巍.网络转载“潜规则”不成立[EB/OL].新华网，2010-07-02.

[5] 杨德嘉.如何看待网站转载的“拿来主义”——网站转载报纸内容的法律问题探析[J].新闻与写作，2009（11）：45.

（作者单位：东北大学文法学院法学系）