浅析专利权权利用尽

王晫

相对于商业秘密使用权这种只能禁止他人通过不正当手段获取、使用其商业秘密的宣示性权利而言，专利权能够赋予专利权人在保护期之内的绝对的垄断性权利，即有权禁止他人未经许可实施专利权所保护的技术方案，“反向工程”等商业秘密使用权无法控制的区域也属于专利权的“控制范围”。然而任何权利都有它的边界，专利权也不例外。我国现行《专利法》第六十九条列举性的规定了五种不侵犯专利权的情形，其中第一项规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。该项规定被学界称专利权的“权利用尽”条款也称为“一次销售用尽”，我国在《著作权法》和《商标法》中也均有类似的规定。该条款中的“进口”行为涉及“平行进口”问题，各国出于本国利益的考虑对该问题采取了不同的态度，笔者在本刊上期中（75期）对于著作权平行进口问题进行了简要分析。作为一种“强保护”的“垄断性”权利而言，法律应当把专利权人的垄断性权利范围设置多宽，才能实现专利权人与社会公众之间的利益平衡，即如何在保障专利权人垄断性权利的同时保障社会公众自由处分所购买的专利产品的权利成为立法需要解决的难题。

专利权用尽理论是为了处理专利权与所有权之间的冲突而诞生的理论，该理论在学理上可以细分为绝对的“专利权用尽理论”和“默示许可”理论，前者以欧盟为代表，后者以英美为代表。简而言之，欧盟对此问题的态度是禁止专利权人通过合同的方式限制“专利权用尽”原则的适用，即合法取得专利产品的人可以享有完全的自由处分该产品，包括使用、销售等处分行为。专利产品在此时已转化为所有权所控制的“物”，合法取得该产品的所有权人自然对该“物”有完全的处分权；英美国家的态度是专利权人可以通过合同限制合法购买专利产品的人对于该产品的处分方式，包括对再次销售的限制等，前提是不违反《反垄断法》方面的规定。从我国《专利法》的规定来看，我国法律并未明确规定其采取的是绝对的“专利权用尽”理论抑或允许专利权人通过合同对合法取得专利产品人的使用方式作出限制。笔者赞成欧盟的做法，因为专利权人通过销售其专利产品已经获得了相应的收益，如果再通过合同方式限制合法购买人的处分行为将限制产品的自由流通，不利于充分、公平的市场竞争，也有滥用专利权之嫌。

前不久，美国最高法院宣判的美国农业巨头孟山都公司诉普通农户鲍曼的案件中提出了与专利权用尽有关的另一个有意思的问题，即合法取得专利产品的人所享有的处分专利产品的权利是否包括制造专利产品的权利。在该案中，孟山都公司系一种抗草甘膦大豆种子的专利权人，这种大豆中含有转基因成分，使其对除草剂具有免疫作用。孟山都公司在销售这种大豆时与农户约定只能在一季中种植，并且约定农户可以使用或销售种植出来的大豆，但不能将收获的大豆作为种子重新种植。鲍曼从孟山都公司的授权销售商处购买了这种种子，并且遵守上述约定将所购买的种子全部用于一季的种植。但是，鲍曼为了减少之后种植季的风险，从当地粮仓购买了本应用于食用的大豆，而是将这些大豆作为种子进行种植，并用除草剂杀死了那些没有抗草甘膦特性的大豆，并将收获的种子用于之后种植季的种植。在发现该行为后，孟山都公司向鲍曼提起了专利权侵权诉讼，鲍曼提出了专利权用尽抗辩，但美国联邦地方法院、联邦巡回上诉法院以及最高法院均判决专利侵权成立，美国最高法院认为专利权用尽抗辩不能允许农户通过种植重新制造受到专利权保护的种子。

这个案子带给我们的思考在于，合法获得专利产品的人是否有权制造专利产品？如果该行为被允许，将给专利权人造成何种损失？这是否符合专利权用尽原则的初衷？以我国《专利法》的相关规定为例，在专利产品售出后，使用、销售、许诺销售和进口该产品的，不视为侵犯专利权。请大家注意这里通过列举的方式规定了几种不视为侵犯专利权的行为，包括使用行为、销售行为、许诺销售行为和进口行为，并且这里限定的行为对象是针对“该产品”。美国的判例也可以佐证专利权用尽理论是指针对首次销售的特定专利产品的权利终结，此时该特定的专利产品在售出后已经从专利权所保护的客体转化为所有权所控制的“物”，而对物的使用、销售、许诺销售或者进口均属于所有权人，即合法取得专利产品人的权利。通过上述分析不难看出，“专利权用尽”并未涉及制造行为，即专利产品在首次合法售出后，专利权人仍有权禁止购买者未经许可制造专利产品。上述案件中，农户鲍曼种植、收获受孟山都公司专利权保护的大豆种子，该行为属于重新“制造”了受专利权保护的产品，已经超出了专利权用尽的范畴。那么如果不禁止这种制造行为将对专利权人造成何种损害呢？答案是显而易见的，以上述案件为例，如果允许合法购买者重新“制造”受专利权保护的种子，则其他种子公司可以在购买后“制造”这种专利产品与孟山都公司竞争，农户也只需购买一次该种子既可以满足之后所有种植季的需要了，这将使得孟山都公司的专利权价值丧失殆尽。

概而言之，对于产品专利而言，专利权所保护的是“蕴含”在产品中的技术方案，专利权人为实现该技术方案付出了创造性的劳动，该创造性劳动在专利产品首次合法销售之后得到了对价，其中所“蕴含”的技术方案的价值得到了实现。因此，合法取得专利产品的人可以自由的处分该产品。但是，这种“处分”不包括制造，制造专利产品的权利始终归属于专利权人，其不因专利产品的销售而终结，这也是包括我国《专利法》在内的世界大多说国家的专利法均将制造行为排除在专利权用尽的范围之外的原因。否则将出现合法购买专利产品的人通过再次制造该专利产品而与专利权人竞争的“荒唐局面”，这将使得专利权失去其存在的意义。同属知识产权范畴的著作权和商标权也存在类似的问题，合法取得受著作权法保护的作品或者受商标法保护的商品的主体可以自由的使用、转售、许诺销售、进口该特定的作品或商品，但我们不能重新制造该商品或者作品的复制件，该制造行为依然侵犯了著作权人或者商标权人的权利。