浅析私法公法化之显著表现

马帅

【摘要】私法公法化是长期以来民法学界一直在研究与讨论的重要课题。在社会生活迅速变化的当今，如何定义私法及私法公法化现象也成为了关键所在，然就当今之社会环境来说，实质仅概况性的定义私法之主体即可。就十九世纪末的西方的私法公法化而言，又可分为私法领域外的私法公法化及私法内部的自我变化。而对于中国的私法公法化，亦或公法私法化问题进行探究，则有利于中国的法律体制发展与进步，推动社会主义法治建设。

【关键词】私法；私法公法化；第三法域；公法私法化

一、 何谓私法及私法公法化

（一）何谓私法 对于私法的定义以及公、私法的划分，法学家们从古罗马时期即开始探讨。其中主流的主要有以著名的罗马法学家乌尔比安为代表的利益说，以及以法律关系为划分标准的意思说，还有当今的通说主体说。著名的日本学者美浓部达吉以及德国的卡尔.拉伦茨等均为主体说之支持者。此学说认为私法的法主体都是私人或私团体；反之，在公法方面，法主体的双方或至少一方是国家或在国家之下的公团体。[1]

（二）何谓私法公法化 正如公法与私法的划分一样，私法公法化也不是一蹴而就的。而是在长时间对于自由、公平、正义等多种基本的法律价值相互取舍之中，应运而生的。私法公法化，即指公法对于私人活动干预的增强，逐步进入传统的私法领域，限制私法原则效力发挥的现象。

二、私法公法化现象之显著体现

私法公法化现象自十九世纪末以来，在诸多私法部门中均有体现，如民法的契约自由、所有权、身份领域；商法的公司法；以及知识产权法等众多私法领域也体现着很明显的公法化现象。而为学界所争论焦点的“第三法域”其实质也是私法公法化的结果。以下笔者将分两个层次，简述私法公法化中最为显著的体现。

（一）超越私法领域外的私法公法化

“第三法域”是否存在，二十世纪以来的大陆法系法学界对此存在争议。但不论“第三法域”存在与否，不可否认的是在资本主义国家范围内，“第三法域”的争论的确是由于私法公法化而产生的，并且是私法公法化中最为显著的部分，也是私法精神最为无力的一部分。下面我将以德国劳动法为代表进行论述。

德国的现代劳动法产生于19世纪，由于当时的立法者并未能充分考虑到产业工人阶级的崛起，民法典对于这一合同订立双方实力相差悬殊的情况未加以特别规定。直到俾斯麦的社会立法才使他们第一次享受到了微薄的社会保障。《德国民法典》并没有向产业工人提供他们在私法领域所需要的东西：如对劳动岗位提供某种保障、保护自己免遭“任意”解雇的侵害等等。他们的经济状况以及他们所处的社会环境不允许他们行使民法所赋予他们的合同自由。无奈的产业工人只能以罢工、破坏机器等方式进行抗议，加之社会主义思潮的传播，使得政府不得不重视这一阶级的诉求，劳动法也就应运而生。

（二）私法领域内的私法公法化

1、对契约自由的限制。契约自由是近代民法的三大基本原则之一私法自治原则的具体体现。如前文所述，这是19世纪及以前被奉为真理，且至高无上的原则。但是时间到了19世纪末和20世纪初，情况发生了改变。笔者试以德国的《反对限制竞争法》为代表来论述。

19世纪末期之前，企业之间通过自由契约的联合而形成了许多垄断组织，垄断组织之间相互争夺市场支配地位，最终导致少数几个垄断寡头瓜分市场。严重的危及到市场的正常秩序。契约自由在此反而沦为垄断组织的帮凶。以抽象的人格平等为基础的契约自由，难以维护实际处于弱者之地位的私法主体的自由。为了维护或恢复以竞争为基础的市场经济的正常运行，保持其免受上述发展倾向的危害，立法者作出了越来越大的努力，最后制定了《反对限制竞争法》。

2、所有权的限制。所有权绝对原则同样是近代民法的三大基本原则。这也是近代的资本主义所强调并对抗封建主义的利器之一，它被作为革命的成果被保留在近代的民法之中。1804年的《法国民法典》则是典型代表，其第五百五十四条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限。”不过，我们可以看出即便是在如此迷信个人主义的时期，所有权仍然是有限制的，虽然这种“限制”在当时的背景下是如此的苍白无力。

所有权从最初的古希腊开始便是受到限制的，如当时不允许砍伐私有土地之上的橄榄树。此后历经古罗马再到日耳曼法，所有权无不受到或多或少的限制。中世纪，所有权被绑定于封建土地与身份制度之上，受到的限制到了无以复加的地步。故进入到近代，资本主义开始大力的强调所有权绝对原则。但到了19世纪末和20世纪初，却出现了滥用所有权侵害他人的情况，如1855年法国科尔玛法院判的“专为遮蔽邻舍而修筑之烟囱”判例。引发了民众及法学家的关注。

此后，1896年《德国民法典》、1907年《瑞士民法典》、1916年《奥地利民法典》、1919年《魏玛宪法》都对于危及到他人和社会利益的所有权行使进行了限制，所有权受限的私法公法化在大陆法系的民法中得以牢固确立。

3、无过错责任。有学者认为无过错责任亦属于私法公法化表现之一。但笔者不敢苟同，前面我们下了定义，私法公法化是公法对于私权的干预，限制私权原则的范围。故此应当是公权力以改变人们的行为为目的，表达一定强制性意思的规范。例如：对于无效合同的规定，无民事行为能力人实施的合同行为当然无效以及恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同亦属无效。看似同为法律予以禁止并否定其效力的规范，但实质体现的内容却有不同，一个是从私法内部限制与保护的私法性规范，不存在公权力强制禁止的意思；另一个是包含国家禁止其行为的公法性规范。正如美浓部达吉所述：以国家权力为依据的经济生活之调整，在调整个人相互间之法律秩序的范围内，仍为私法的规定，私法尚未公法化。[2]

对于无过错责任，我们仔细观察它所适用的情形，可以发现。其实质是在某些特定的高危领域或行业，为了保障公共利益和公平，强制即使没有过错的行为人也要分担损失，调整的仍是私主体之间的关系。公权力在其中并未有改变人们行为的目的。这属于私法的自我完善。

三、我国是否存在私法公法化现象

笔者在兰州理工大学吕志祥，辛万鹏教授的《经济法基本问题研究》一书中看到如下标题：资本主义国家经济法生成的过程是“私法公法化”的过程；社会主义国家经济法生成的过程是“公法私法化”的过程。[3]感触颇深，对于到底我国是否存在私法公法化？或者是否存在私法与公法的划分的问题产生了疑惑。因为我国法学界曾长期否定私法与公法的划分。

而笔者认为，法学界曾长期否认私法与公法的划分是有原因的，在改革开放前，国家对于社会经济的几乎所有事物进行大包大揽，当时的确不存在所谓私法。在改革开放之后《民法通则》的颁布才正式开启了“私法”的大门。但是，在强大的公权面前私权似乎弱不禁风。其实，私法与公法的划分是以实践为基础的纯学理上的划分，没有哪个国家会在具体法律中写明其属于公法还是私法。提倡对其划分实则强调私权精神，并以期限制过分强大的公权。

正如我妻荣教授所提及，“日本在公私法划分方面还具有特殊性，即一方面存在着近代之初的法思想所主张的自由平等原理尚未彻底贯彻的领域；另一方面又有因贫富不均，需要修正该原理的领域。”[4]中国又何尝不是如此。对于公权力干预过多的领域要进行私法化，以私法原则去调整、规制。而对于私法所无力调整的部分，公权力则要及时补位，并培养尚处弱小的私权，直到其能自如的调整。所幸中国已作出了部分调整，例如劳动合同领域，先是公法私法化，其后出现问题又制定了《劳动合同法》进行私法公法化；私法公法化还有《食品安全法》的制定，其对于产品召回制度的规定为明显的私法公法化，但改革仍待深入。

【参考文献】

[1][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔，邵建东，程建英译.民法通则[M].法律出版社，2013：3～45.

[2][日]美浓部达吉著，黄冯明译.公法与私法[M].中国政法大学出版社，2003：233～248.

[3]吕志祥，辛万鹏.经济法基本问题研究[M].兰州：甘肃人民出版社，2003：63～74.

[4][日]我妻荣著，于敏译.新订民法总则[M].北京：中国法制出版社，2008：1～6.