浅议生产、销售假药案件的入罪标准

刘菲 张红星

[摘 要]《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪规定为行为犯。笔者以两个案例的争议点为基础，结合理论分析，展开分析司法实务中将生产、销售假药罪一律入罪的不经济。笔者建议通过相关司法解释来细化对“假药”和犯罪情节的规定，以增强该罪的可操作性。

[关键词]生产；销售假药罪；入罪；宽严相济

一、基本案例

案例一：2011年3月起，无生产药品资质的李某某按照其岳父提供的祖传药方，与王某某、张某某分别在其租住处私自制作中药。至案发当天，民警在上述两处地点查获大量制作完成的药品及中药原料。经北京市药品监督管理局认定，被查获的药品未经批准生产，符合《中华人民共和国药品管理法》第48条第三款第（二）项规定的情形，①应依法按假药论处。检察机关认为，李某某等人制作的中药具有一定药效，通过训诫三人，其已不再制作涉案药品，并正在办理相关营业执照。综合考虑中医中药在我国所具有的独特性质，李某某、王某某、张某某制作中药的行为情节显著轻微，社会危害不大，不宜认定为犯罪。

案例二：2012年5月15日，范某某开始经营其成人保健店，同年，民警在其经营的保健品商店内当场查获待销售的某品牌避孕药一盒，经药品包装标注的生产厂家北京某药业有限公司及北京市药监局认定，范某某欲销售的避孕药非该药业有限公司生产，系假药。后检察机关以销售假药罪向法院对范某某提起公诉，法院支持了检察机关的指控。

二、争议问题

（一）民间偏方配制的药品是否属于“假药”

广义上的药品②要求具备“用于预防、治疗、诊断人的疾病”和“有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质”两个特征。狭义上的药品要求药品需经药品监督管理部门批准并取得批准文号后方能生产，其审批标准可参照《中国药典》（2010年版）的相关规定。③

案例一中根据“祖传秘方”所制作的中药，由于无明确药品名称（仅有代号），也无批号和生产厂家，故无法认定其究竟冒充何种药品。同时因无法找到相对应的药品品种标准，如将该药品送检，相关检验部门也不会受理。这种现实造成相关部门难以将依民间偏方配制的中药认定为假药的尴尬窘境。

（二）轻微生产、销售假药行为的入罪问题

药品作为一种特殊的商品，与人们的日常生活密切相关。《刑法修正案（八）》第23条将生产、销售假药罪调整为行为犯，但在《药品管理法》等相关法律未同步修改，具体司法解释尚未制定的现状下，是否应将所有的生产、销售假药的行为，不论情节、社会危害性，均一律入罪呢？

首先，从不同法律部门的角度看。《药品管理法》第74条④对生产、销售假药行为的法律责任作出了明确规定，即制售假药是违法行为，需要承担一定行政责任甚至刑事责任。而根据《刑法修正案（八）》第23条的规定，只要有生产、销售假药的行为，并且符合该罪构成要件，即被认定为犯罪行为，并要承担相应的刑事责任。这种将违法行为直接定义为犯罪的立法缺陷，是不符一般违法、严重违法、构成犯罪的逻辑发展顺序的。在客观上也是不尽合理的，将导致不同法领域处罚适用面临困境。⑤

其次，从同一法律部门不同条款的角度看。《刑法总则》第13条规定“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以根据案件给予非刑罚处罚方法”。《刑法修正案（八）》降低生产、销售假药罪入罪标准，将生产、销售假药的行为不论情节一律入罪，是否使体现总则原理的刑法分则出现抵触总则的情况值得我们深思。

最后，从司法资源配置的角度看。若将所有制售假药的违法行为都纳入刑事司法程序，既不符合刑法谦抑理论，也不利于刑罚成本和效益关系的平衡，势必使本就紧张的司法资源更加捉襟见肘。案件数量的大幅上升，将给公安、司法机关带来更大的工作压力，同时也容易威胁到案件的查办质量。

上述案例二中，相关机关对饭某某的处罚并未违法。但从学理角度考虑，笔者认为仅查获少量假药，且该假药未造成受害人身体严重损害或其他明显社会不良后果的情况下，制售假药这一违法行为究竟是否仍可采用其他方法予以规制，值得相关立法、司法机关探讨。

三、理论分析

（一）政策基础：宽严相济的刑事政策

2010年2月8日，最高人民法院下发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意見》中指出：“对于宽严相济的刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪……。”

该意见特别指出：“生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的犯罪”应从严处理，这是在有毒有害食品、药品事件频发，人民健康和社会经济秩序严重受威胁的社会大背景下提出的。但同时我们也应注意到，该意见将从严处理限定在“严重”的大框架之下，也即要求司法机关在对严重制售假药犯罪行为取缔并予以追诉的同时，仍应综合考虑犯罪情节、犯罪嫌疑人的主观恶性、社会治安状况等因素，做到真正的“宽严相济”。

（二）理论基础：刑法的谦抑性和经济性理论

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，即对于某种具有社会危害性的行为，只有在运用民事、行政手段仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法加以解决。⑥2006年12月，最高人民检察院出台《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，准确完整的体现了司法者应保持理性的刑法谦抑性要求，有利于进一步提升诉讼效率。

具体到生产、销售假药罪，制售假药是自由经济时代过于追求高利润的一种失常现象，其侵犯的法益为社会主义市场经济秩序，而对其以刑事打击，正是国家使用法律手段对社会经济发展予以调控的表现。但经济调节手段有很多，过多介入的公权力手段带来司法成本增加与司法资源浪费的同时，显然不利于经济社会的自由发展。“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”⑦因此，对于犯罪情节显著轻微、轻微的生产、销售假药罪可以不认定为犯罪或采用非刑罚处罚方法。

（三）法律基础：严格适用法律 确保罪行相适

对于生产、销售假药罪采用行为犯立法模式与《刑法》第13条之关系如何协调，学者们主要有“非限制说”和“限制说”两种理解。⑧笔者赞同“限制说”即生产、销售假药的行为应当受到《刑法》第13条“但书”条款的限制。

第一，从刑法基本原则看，刑法总则统率和指导分则，分则不能逾越总则原理，生产、销售假药罪的定性必然就要受到总则情节要素的限制。此外除《刑法》第13条外，《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第173条第2款⑨均对犯罪情节轻微案件的处理做出了规定。

第二，从行为性质看，确立轻微刑事案件和严重违法行为的界限，对司法实务中“行刑衔接”工作具有現实意义。而严重违法行为到轻微犯罪是一个量变引导质变的渐进过程，“非限制说”中称行政违法行为和刑事犯罪行为具有同质性，显然混淆了违法行为与犯罪行为质的区别。

第三，从行为后果看，生产、销售假药的行为在侵犯社会主义市场经济秩序的同时破坏了人的生命健康权。一些制售假药的行为尚未对人的生命健康权造成破坏或未严重破坏社会经济秩序，那么仍然予以追诉显然不利于罪行相适应原则在司法实践中的运用。

故案例一中，检察机关以“犯罪情节显著轻微”为由认定李某某、王某某、张某某不构成犯罪是恰当的。

四、解决建议

（一）细化对于假药的界定

对于假药的界定，依据《刑法》第141条第2款的规定，“假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《药品管理法》第48条⑩对假药和按假药论处的情形作出了具体规定。

在司法实务中，对于根据祖传秘方熬制的中药是否应按假药论处还存在较大争议。{11}笔者认为，对祖传秘方是否定性为假药，从社会危害性的角度加以判断为宜。若民间偏方并未对群众带来危害，则不宜以犯罪论处，反之则宜认定为犯罪；若所谓偏方不具有疗效性，且不具有药品的属性，病人因服用该药延误治疗时间导致病情恶化的，则宜以《药品管理法》第48条第2款第2项指出的“以非药品冒充药品”的情形认定为假药；若所谓偏方为游医药贩的推销无任何标签、成分说明的所谓“神奇药水”，若服用对民众身体健康未产生不良后果，因该药品无法进行鉴定，若符合诈骗等其他罪名构成要件，宜以其他罪名入罪，否则不应认定为犯罪。

（二）细化生产、销售假药罪的犯罪情节

自《刑法修正案（八）》将自生产、销售假药罪规定为行为犯后，司法实务中多将制售假药的行为不考虑犯罪情节一律入罪。少数个案未予以认定犯罪也只能依据刑法总则第15条和37条的原则性规定。对此，有学者建议从以下几个方面综合考量犯罪情节再予以确定是否构成犯罪，即：（1）犯罪的社会危害性及民众的忍受度；（2）除刑罚手段之外，其他的手段不足以抑制该行为；（3）运用刑罚不会限制对社会的有利行为和公民的自由；（4）刑法能够全面评价该行为；（5）运用刑法会产生预防或抑制该行为的效果。{12}因此，笔者认为，尽快出台司法解释予以细化，增强现实可操作性是解决销售假药罪入罪标准的当务之急。

五、结论

医药安全问题是关系国计民生，刑法严厉打击制售假药行为，维护公民的用药安全和身体健康值得肯定。但如何把握刑法调节力度，也是生产、销售假药罪被规定为行为犯之后随即面临的问题。笔者认为，只有迅速出台相关司法解释，以法律实务经验为基础，以宽严相济政策为指导，同时参照刑法经济性理论，才能最终达成立法目的，实现法律效果和社会效果的有机统一。

[注释]

①《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第2项：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依法本法必须检验而未经检验即销售的。

②参见《药品管理法》第31条，“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。”《药品管理法》第102条第1款，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”

③参见刘钢：《游医推销“祖传秘方”的法理困惑》，《法治天地》第30页。《中国药典》（2010年版）上载有具体标准和检测方法的中药、化学药、生物制品等4615个药品品种。

④《药品管理法》第74条，“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

⑤参见刘晓莉、逄晓枫：《制售假药行为之行政处罚与刑罚适用研究》，《中国刑事法杂志》（10）1第67页。

⑥引自陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2004年版，第86页。

⑦[意]切萨雷·贝卡利亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社，2008年版，第22页。

⑧参见储槐植，李莎莎：《生产、销售假药罪若干问题研究——以<刑法修正案八>第23条为视角》，《江西警察学院学报》2012年1月第1期总第154期。

⑨《刑事诉讼法》第173条第2款：对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

⑩《药品管理法》第48条，“禁止生产

（包括配置，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”

{11}有论者认为，有些按照民间偏方生产的药品对某些疾病、疑难杂症具有一定的疗效，或者有些虽然疗效不明显，但也没有明显的副作用，并且在群众中广为流传，有一定影响力的就不应当按照假药处理。也有论者指出，《药品管理法》第48条第3款第2项的，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”情形均应认定为假药。

{12}参见刘晓莉，计拓：《生产、销售假药罪作为行为犯的刑法经济评析》，《吉林公安高等专科学校学报》，2011年第6期第78页。

[参考文献]

[1]王作富.刑法分则实务研究（上）（第三版）[M].中国方正出版社，2007.

[2]陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社，2004.

[3]刘晓莉，计拓.生产、销售假药罪作为行为犯的刑法经济评析[J].吉林公安高等专科学校学报，2011，（6）.

[4]储槐植，李莎莎.生产、销售假药罪若干问题研究——以<刑法修正案八>第23条为视角[J].江西警察学院学报，2012-1，（1）.

[5]杨彬，邵蓉.我国假药案件查处过程中“行刑衔接”问题探讨[J].中国药事，2012（26），（10）.

[6]孙志华.生产、销售假药罪若干问题探讨[J].湖北警官学院学报，2012-8，（8）.

[作者简介]刘菲，女，北京市房山区人民检察院公诉二处书记员；张红星，男，北京市房山区人民检察院公诉二处，助理检察员。