海外投资的外交保护——迪亚洛案分析

刘学生

【摘要】允许外国投资者直接利用国际仲裁解决其与东道国间投资争议，是现代国际投资法发展的一个趋势。但投资者本国的外交保护对于海外投资仍具有重要意义。对海外投资的外交保护是海外投资保护的最后的也是最有效的途径和方式，可以进一步维护和拓展一国的海外利益。国籍原则和用尽当地救济是两个公认的行使外交保护的限制条件。这两个条件的解释和适用，构成国际法院2007年5月迪亚洛案判决的核心内容。判决总结了自巴塞罗那公司案以来三十余年国际法实践，再次阐述了外交保护制度的国际习惯法规则。它对于我国加强对海外投资的外交保护，具有不可忽视的指导作用。

【关键词】外交保护；当地救济；替代保护；股东权利

外交保护是解决外国私人投资者与东道国间投资争议的传统方法之一。在现代国际投资法中，允许投资者直接利用国际仲裁解决此类争议是一个发展趋势。但是外交保护的作用仍不可忽视。当有关国家之间没有关于投资者——东道国争端解决机制的条约安排时，外交保护的重要性更为明显。国际法院在对刚果民主共和国就艾哈迈杜·萨迪奥·迪亚洛案（几内亚共和国诉刚果民主共和国案）提交的初步反对意见的判决中，判定几内亚共和国政府为几内亚国民迪亚洛作为个人以及两家刚果公司的多数股权持有者行使外交保护权、但不得“替代”两家依刚果法律成立的私人有限责任公司对刚果提出请求。迪亚洛案涉及对于本国海外投资者行使外交保护的几个重要问题，本文将对此进行探讨。

一、案情简介

1998年12月28日，几内亚向国际法院递交《寻求外交保护的诉请书》，对刚果提起诉讼，请求法院“谴责刚果民主共和国对一名几内亚国民犯下严重违反国际法的行为”。几内亚诉称，拥有该国国籍的商人迪亚洛自1964年已在刚果居住，由于试图追讨刚果以及几家石油公司对迪亚洛所拥有的公司Africom-Zaire和Africontainers-Zaire欠下的债务，他被该国当局非法监禁两个半月，其重要投资、公司、银行殊户、动产及不动产被剥夺，并于1996年2月2日被驱逐出境。

几内亚在法院延长的时限内递交了诉状。2002年10月3日，刚果在经过延长的递交辩诉状时限内，提交了对诉请书可受理性的初步反对意见：（1）要求赔偿不具有其国籍的公司所遭受之损害，是几内亚诉请的本质所在，因此几内亚没有资格行使外交保护权；（2）所涉公司和迪亚洛都未用尽刚果可适用的和有效的当地救济。审理案件实质问题的程序因此暂停。

2006年11月27日，国际法院开庭审理本案。2007年5月24日，法院对初步反对意见作出判决。

二、法院判决及法律适用

几内亚的诉请涉及对于三类权利的保护：（1）几内亚国民迪亚洛个人的权利。（2）迪亚洛作为两家依据具有刚果国籍的公司股东的直接权利，特别是控制和管理该两公司的权利。（3）基于“替代”的两公司的权利。几内亚将“替代”或“替代保护”解释为：当公司系依据实施所指控不法行为的国家法律成立之时，一国对于作为该外国公司股东的本国国民行使外交保护。

鉴于刚果承认国际法院对本案管辖权的基础，但提出初步反对意见，质疑几内亚诉请的可接受性，法院决定就上述三类权利分别审查可接受性问题。

（一）对于迪亚洛个人权利的外交保护

对此刚果的异议理由是“未用尽可适用的和有效的当地救济”。事实上，尽管刚果移民局签发了一份“拒绝入境”的决定，切该决定依据该国法律是不可上诉的，但实际上这确是一次驱逐出境。而且，迪亚洛从未向有权当局申请重新考虑准许其返回刚果，尤其在1997年政府更迭之后，这样的申请是可能得到批准的。

法院认为，首先，刚果不能以行政机构的差错为由，要求迪亚洛将“拒绝入境”的决定视做“驱逐”，后者有正当理由相信该决定是不可上诉的，即不再有可适用的当地救济。其次，应用尽的当地救济系指法律救济，它可以是司法救济或行政救济，但行政救济必须是旨在维护权利，而不是获取恩惠，除非该行政救济是随后开展诉讼程序的基本前提条件。刚果所主张的返回该国的申请实质上是这样一种恩惠，不能被视做应用尽的当地救济。因此，法院对刚果的此项异议不予支持。

（二）对于迪亚洛作为两家公司股东的直接权利的外交保护

刚果从几内亚的代表资格和用尽当地救济两个方面提出了反对意见。刚果承认，当股东本身的直接权利受到侵害时，其国籍国可以行使外交保护，但强调这只适用于有限的情况。而本案中，几内亚混淆了两家公司的权利和迪亚洛作为股东的权利。股东的权利只能是其与公司间关系上的权利，如获得红利、出席大会及投票的权利等。迪亚洛被拘禁、驱逐并不影响这种关系。在国外，他还是可以获得分红、任命新的经理管理两家公司。这样，即使两家公司和其商业伙伴间的诉讼久拖不决，迪亚洛的股东权利也未受侵害，因而几内亚不能代表其提出国际请求。

刚果提出的异议实质上是基于下述主张：针对股东权利的外交保护是例外情形，应该从严解释，股东国籍国必须证明股东权利确实受到俊害，才有资格代表股东提出请求。

对此法院并不赞同，而是认为，对股东直接权利的外交保护实质上是一国在保护作为外国公司股东的本国国民，不能被视为外交保护制度的例外。具体到本案，几内亚意图保护该国国民迪亚洛，主张所指控的刚果的行为直接侵害了股东迪亚洛权利，因此几内亚有资格代表迪亚洛提出请求。

在用尽当地救济问题上，刚果指出，迪亚洛被驱逐前代表公司提出的诉讼仍在进行，他还可以委托律师提起新的诉讼。几内亚则强调，驱逐迪亚洛就是为了阻止其诉诸法律程序，尚在进行的诉讼已拖延了十几年之久，因而不应被视为有效的救济。

法院认定，在刚果法律中没有针对这一驱逐的有效救济，因此，法院驳回刚果的未用尽当地救济的主张。

（三）关于“替代保护”的问题

由公司国籍国行使对公司的外交保护权，是巴塞罗那公司案判决确立的一个一般规则，对此双方当事国并无异议。争议的焦点在于，在国际习惯法中是否存在“替代保护”的例外。

刚果的理由主要是，外交保护制度建立在“对外国国民权利的损害即是对其国籍国权利的损害”这一理论基础上，“替代保护”与之不符。几内亚主张“替代保护”是基于“公平的考虑”，但当事国没有请求法院（依照国际法院规约第38条第2款的规定）依公允及善良原则裁判，因此法院应拒绝此种“与法律不符的公平”。

几内亚认为，巴塞罗那公司案判决的附带意见提及“替代保护”的可能，尽管当时国际法院没有就此作出裁判，但是通过对法官个别意见的考察，人们有理由相信大部分法官认为该例外为法律所确认。因而几内亚并不是请求法院诉诸“与法律不符的公平”，而是“依法的公平”。

法院回顾到，巴塞罗那公司案判决所确认的外交保护的原则是，一项只侵害公司权利的行为并不涉及对股东的责任：即便股东的利益受到影响，亦是如此。在考察了自巴塞罗那公司案以来三十余年的国际法实践之后，法院指出，在当今国际法中，对公司权利和股东权利的保护以及相关争议的解决，主要通过双边的和多边的投资保护条约来实现，实践中仅在少数没有相关国际条约或其不起作用的情况下还需诉诸外交保护。换言之，替代保护问题仅在此种特殊和相对有限的情形下产生。而众多的国际投资保护条约属于特别法，不足以证明外交保护制度的国际习惯法的改变。最后法院总结到，通过审查各国实践以及国际法院和仲裁庭的裁决，至少目前不能表明允许替代保护例外的国际习惯法已存在。

因此，法院支持刚果针对几内亚的“替代保护”主张的不可接受性异议。

三、从国际法院判决看海外投资外交保护之问题所在

（一）行使外交保护的两个限制条件

国际习惯法上，对于一国行使外交保护有两个公认的限制条件：国籍原则和用尽当地救济规则。若未能满足这两个条件，一国不能代表本国国民向他国提出国际请求，行使外交保护权。

根据传统国际法理论，当国家行使外交保护时，其本国人权利在国外遭受的侵害被视做对国家本身权利的侵害。这一拟制理论使得外交保护具有国家主权行为的性质，即，国家在此不是作为私人的代理人行使私人对东道国的请求权，而是作为国际法主体行使其本身在国际法上的权利。在该理论的基础上产生了国籍原则。它一般是指请求外交保护的个人或法人必须连续不断地具有保护国国籍，因此，又称为国籍继续原则。显然，只有在受到侵害的个人和法人具有请求国国籍时，才能确定请求国的法律利益，请求国才具备行使外交保护的资格。

迪亚洛案中，对于迪亚洛的几内亚国籍以及几内亚有权代表其提出国际请求，双方当事国没有异议。争议的焦点在于，请求国几内亚能否对依照被指称责任国刚果法律成立的两家公司及其具有请求国国籍的股东迪亚洛行使外交保护。这是对海外投资行使外交保护的一个核心问题。

用尽当地救济是一项古老的国际习惯法规则，该规则要求除非有例外情形，否则一国对于其国民所受到的损害，在该受害人用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前，不得提出国际求偿，既其本国政府不得行使外交保护。与国籍原则不同，用尽当地救济是“一项其合理性得到了各种实际政治考虑而非国际法衍生的任何逻辑必要性证明的规则”。

在迪亚洛案中，有关该规则的争议是次要的，法院仅就以下两点阐述了其解释和适用：第一，法院申明了双方当事国的举证责任：请求国必须证明其国民确已用尽当地救济，或者存在例外情况免除后者的这一义务；被请求国必须证明在其国内法律制度中确有未用尽的有效救济。第二，法院重申了应用尽的当地救济的法律性质，特别是行政救济必须旨在维护权利，“而不是法律之外的救济或者恩赐救济”，除非该行政救济是随后开展诉讼程序的基本前提条件。法院的分析为该规则的适用增加了一个实例。

外交保护的行使必须符合国籍原则和用尽当地救济规则，这是外交保护制度的国际习惯法的要求，亦为迪亚洛案判决所遵循。

（二）公司及其股东的国箱原则

对海外投资行使外交保护，必须遵循国籍原则。围绕这一原则，迪亚洛案争议的焦点在于，请求国能否代表依照侵害国法律成立的公司及其具有请求国国籍的股东提出国际请求。在巴塞罗那公司案中，依据国内法上公司法的一般原理，即，公司具有独立于其股东之外的法律人格，而股东也具有独立于公司之外的权利，国际法院肯定了在股东的直接权利受到侵害时其国籍国行使外交保护的权利，同时确立了一个基本原则：若受到侵害的是公司权利，而非股东权利，外交保护权将由公司国籍国享有：即使股东的利益受到了影响，亦是如此。

本案的法律争议不在于这个一般规则的存在与否，而是其具体的适用和解释。由此，迪亚洛案就赋予了法院进一步解释、适用和发展巴塞罗那案判决确立的一般规则的任务和机会。结合本案案情，法院从以下几个方面完成了这项任务。

1、划分公司权利和股东权利的界限

区分公司权利和股东权利对于判断在一个具体案件中股东权利受到直接损害与否、哪个国家有权行使外交保护至关重要。《外交保护条款草案》对此没有明确规定。通说认为，应该根据成立地国的国内法来确定此界限。必须指出的是，由公司国籍国享有对公司权利的外交保护权和由股东国籍国行使对股东本人权利的外交保护，是巴塞罗那公司案判决法理分析的结果。

2、对股东权利行使外交保护的请求国资格的举证责任问题

从理论上看，当股东权利遭受直接侵害时，股东国籍国行使外交保护，本质上就属于对于本国自然人和法人的外交保护的一般情况。因此，法院认为，只要公司成立地国法律规定了股东权利，而请求国声称这种权利受到侵害并欲为之行使外交保护，在请求的可接受性问题上，就可以认定请求国行使外交保护的资格；被请求国不能以股东权利事实上没有受到侵害为由质疑请求的可接受性。至于股东本人的权利是否的确受到侵害，还是受到侵害的只是公司权利，属于实质审理阶段要解决的问题，对请求国的资格没有影响。

3、“替代保护”例外

就上述两个问题，法院是在适用巴塞罗那公司案判决所确立的一般规则，其为研究者提供了鲜活的例证。而在具有国际习惯法性质的“替代保护”例外是否存在这一问题上，法院面临着一个不同的任务——发展对公司和股东的外交保护规则。这是因为，法院在巴塞罗那公司案中提到了替代保护理论，但以不适用于该案为由没有作出裁定，从而留下了一个悬而未决的问题。而当时诸位法官发表了不同的个别意见，有人赞成这一理论，如田中、菲茨莫里斯和杰塞普法官；也有人反对，如莫雷利、帕沃和安蒙法官。在法学界，各位权威人物在这个问题上的分歧也很大。在《外交保护条款草案》有关条款的拟定中，问题同样存在。由于这些分歧，草案最后采纳了一个严格的“替代保护”例外，第11条b 款规定，只有当依照被指称责任国法律成立公司是在该国从事经营的前提条件之时，该例外方才适用。鉴于对几内亚主张的“替代保护”例外确实存在不少异议，迪亚洛案判决认为以后国际法实践的发展不能赋予该例外国际习惯法的性质，结论是恰当的，而且具有其独特的权威性。

4、法院在“替代保护”问题上的依据

法院认为，国际投资条约给予股东国籍国向公司成立地国请求赔偿的权利，但它们属于特别法，不能证明国际习惯法的形成。不过，对于这些特别法在国际习惯法形成中的价值也有不同看法，如《外交保护条款草案》特别报告员杜加尔德就认为：“建立习惯规则的两个要求是惯例和法律确念。”虽然特别协定在造法过程中的价值不可否认，但是在确定国际习惯法规则时，法律确念的存在与否向来是关键分歧所在，这些规则的确定性亦因此受到很大影响。在“替代保护”例外的问题上，围绕《外交保护条软草案》有关规定进行的争论证明，至少到目前为止，国际社会没有形成一致认识，缺乏必要的法律确念，因而法院在迪亚洛案中的判断是恰当的。

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