认定自首的若干问题

林霖　黄贤卿

自首在司法实务中由于解释方法的不同经常导致同一事实产生截然相反的结果，以至于量刑失衡，损害法律的公正公平。笔者在遵循刑法和司法解释关于自首的基本精神的前提下，就司法实践中自首认定中的若干疑难问题进行探讨、分析。

仅因形迹可疑被盘问、教育自首的认定

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。也就是说，犯罪嫌疑一旦确立，罪行尚未被司法机关发觉的前提便不能成立。据此，准确把握形迹可疑的性质和范围、掌握形迹可疑和犯罪嫌疑的联系和区别，很有研究的重要性和必要性。

何谓犯罪嫌疑

犯罪嫌疑是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，能够认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。即行为人如实供述所犯罪行之前，司法机关或有关组织对犯罪事实及其证据还不足以确定该行为人即为犯罪嫌疑人。

形迹可疑的界定

何谓形迹可疑。司法机关和有关组织（以下简称司法机关）基于特定人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别线索、证据，认为特定人可疑。

形迹可疑的判断。从以上分析可知，被怀疑人作如实交代前，司法机关是否掌握客观的、据此足以合理怀疑被怀疑人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是主动交代罪行与否的重要标准。判断是否已达到这一标准时，应当以一般司法人员的认知水平为准。实践中，形迹可疑可能错定自首的情形通常表现为以下两种：

犯罪事实未被发现，司法机关尚未将特定人与特定待侦案件相联系。这种情况下，多表现为当场盘问、例行检查，即所谓的“以人找案”。但是如果司法机关已经掌握了据以合理怀疑特定人实施了某种犯罪的证据和线索，此后其如实交代属被动交代，只能认定为坦白。

犯罪事实已被发现但尚未查明犯罪人，司法机关已经将特定人与特定待侦案件相联系。

这种情况即是所谓的“以案找人”。行为人因被司法机关掌握的蛛丝马迹线索、证据而与某待侦案件相关联。但如果司法机关掌握的现有证据虽不能完全证实其犯罪，但凭借办案经验和现有证据表明的其实施犯罪的可能性，已经将其列为待侦案件的重大犯罪嫌疑人，被怀疑人因其他原因（如心理方面）而交代罪行的，此种情况因不符交代的主动性，只能认定为坦白。

亲友协助自首的认定

《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经过亲友规劝、陪同投案的：公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。其本质含义是使犯罪嫌疑人实施犯罪行为后能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果。

亲友规劝、陪同投案。这种投案方式与扭送相比，更大地依赖犯罪嫌疑人的主观意图。在这种情况下，犯罪嫌疑人原本没有投案的主观意愿，但拒不接受刑罚的意愿也并不十分强烈。在亲友的规劝下，也可能是出于对刑罚处罚的恐惧，便逐渐不再对投案自首感到抗拒，最终在亲友的陪同下投案自首，并能如实供述自己罪行。这种情况下认定的自首比较接近于犯罪嫌疑人自身投案自首的情况，在理论和实务界也没有过多争议。

亲友扭送投案。《解释》中另外两种情况，即公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案。这可以理解为犯罪嫌疑人的亲友在知悉其犯罪情况后，在犯罪嫌疑人仍然不想投案，并存在一定的抗拒心理的前提下，将其送去投案。

具体来讲，如有证据证明或可据之推定犯罪嫌疑人反对其亲友将其送交归案的，则因犯罪嫌疑人的归案行为根本缺乏自动投案成立所需要的主动性，不宜认定犯罪嫌疑人为自动投案：如果无证据证明或可据之推定犯罪嫌疑人反对其亲友将其送交归案，特别是到了公安机关后，能够主动如实供述自己的主要犯罪事实，对其亲友没有明显的敌意或行为，应当推定亲友的“送首”行为并未违背犯罪嫌疑人的意志，或者说犯罪嫌疑人还是具有一定程度的主动性，并且在部分司法实践中，司法机关也的确在犯罪嫌疑人并未明确投案意图的情况下便由亲友协助抓捕，在没有明显反抗和事后主动坦白的情况下认定其为自首。

值得注意的是，《解释》中的亲友扭送投案方式并不要求亲友与犯罪嫌疑人之间关于投案问题要存在清楚的意思联络。因此，对该规定中“送去投案”的理解不能仅限定于狭义的亲友将犯罪嫌疑人亲自“送到”司法机关的行为，而应对这一规定从本质意义上作广义的理解，即只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下的，都应当看作“将犯罪嫌疑人送去投案”。

关于经传唤到案后如实供述罪行的自首的认定

如果侦查机关未掌握嫌疑人的任何证据，因为怀疑其与案件有关而传唤嫌疑人，成立自首应无疑问。如果司法机关在掌握了犯罪人的犯罪事实后，以电话或传口信等口头或者书面方式传唤犯罪嫌疑人，该嫌疑人来到司法机关后，如实供述了自己的犯罪事实，这种情形下能否认定自首，在司法实践中亦有分歧。

传唤不成立自首。认为不能成立自首的主要理由是，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经被司法机关掌握的情况下，无论是是口头传唤还是书面传唤，必须到案是其必须承担的法定义务。传唤为侦查机关依法作出的行为，虽不是刑事诉讼法规定强制措施的一种，但其具备了一定强制性的法律后果，因此犯罪嫌疑人丧失了自首的主动性条件。

传唤成立自首。经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性，犯罪嫌疑人经传唤后，自愿和自主的选择余地还是很大的。其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离。而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。

笔者的观点。传唤是犯罪嫌疑人接到传唤票后，自动到案接受讯问。传唤不具有法律上的强制性，《刑事诉讼法》规定的五种强制措施不包括传唤。传唤是以传票通知的方式让特定人在指定的时间和地点接受调查。但根据《解释》规定，在未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人出于主动、直接投案的，就是自动投案行为，其如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。传唤不属于强制措施，被传唤后归案符合投案自首规定的#在未受到讯问、未被采强制措施之前、之时间范畴。

因此对自动投案应作广义的理解，即对基于本人意志而主动归案，自愿接受司法机关控制的，应当认定为自动投案。一审前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。