搜索链接服务商侵权过错责任探析

王辉 陈康

摘 要 随着网络搜索技术的发展和使用人数的高速增长，近年搜索链接服务侵权案件数量不断上升，影响了网民的用户体验以及网络服务商的正常发展，对服务商的侵权责任认定，特别是对服务商主观过错的合理界定，一直是搜索链接服务侵权责任理论的关键，本文简要阐述了认定搜索链接服务侵权过错的法律依据，同时分析了避风港原则和红旗标准在认定服务商主观过错过程中的适用价值，以期更加明晰的界定搜索链接服务商的过错责任，厘清其侵权责任。

关键词 搜索链接 过错责任 避风港原则 红旗标准

中图分类号：D923 文献标识码：A

一、搜索链接服务商侵权主观过错的法律依据

根据传统民法理论，过错包括故意和过失。“故意是指行为人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为，过失是指行为人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。” 搜索链接服务商的主观过错状况也应当包括故意和过失两部分，具体表现形式为“明确知道”和“应当知道”两种心理状态，前者对应的是故意，即搜索链接服务商明确知道被链网站的信息存在直接侵权的行为而仍然设置链接；后者对应的是过失，即搜索链接服务商基于其应具备的判断和专业能力应当预见到被链网站存在直接侵权的行为却没有实际认识而设置了链接，此种情况下法院仍然可以认定其主观上存在过失，具有主观过错，应当承担相应的侵权责任，“明知”和“应知”即搜索链接服务商主观过错的外在表现形式。

《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 2006年出台的《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“……明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”进一步明确了搜索链接服务商的主观过错包括“明知”和“应知”两种情形。笔者认为根据以上相关法律规定，结合网络行业的特点和搜索链接服务商的作用，其主观过错应当包括“明知”和“应知”，故意和过失两种心理状态。当搜索链接服务商明确知道直接侵权行为存在依然设置链接时，当然承担相应的侵权责任，当搜索链接服务商应知直接侵权行为时，是一种对过错的法律推定，需要谨慎判断，北京市高院发布的《指导意见（一）》第20条规定，当搜索链接服务提供者对被诉侵权的作品等制作相应的分类、列表时，可以推定其有过错。

二、“通知—移除”规则在主观过错认定中的适用

（一）“通知-移除”规则的概念及法律渊源。

“通知—移除”规则又被称为“避风港原则”，最早来源于美国的《千禧年数字版权法案》（简称DMCA），该法第512条规定：“未经版权人授权而擅自将其资料在线提供的，服务商一经收到涉嫌侵权的通知，即应做出迅速反应，删除或者断开与涉嫌侵权的资料的链接的，不承担金钱救济责任、禁令救济责任或其他平衡责任。” 由于美国在知识产权保护领域的领先地位以及DMCA对世界版权保护的指导意义，“通知—移除”规则被众多国家学习和采用。《信息网络传播权保护条例》借鉴和采纳了“通知—移除”规则，《条例》第23条明确规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”，《条例》的其他条款还详细规定了通知书的内容、反通知的内容以及发出虚假通知应当承担的责任，以上条款共同构成了我国在网络服务领域的“通知—移除”规则。

（二）“通知-移除”规则与主观过错的关系。

《信息网络传播权保护条例》第23条明确规定了搜索链接服务商适用避风港原则的条件，即“接到通知+移除链接”。由于互联网信息量的庞大和复杂，同时各国法律明确规定了搜索链接服务商不具有审查和监控网络的义务，面对数以亿计的信息链接，服务商很难察觉所设链接是否侵权，因此法律为此设置了责任免除机制即“通知-移除”规则，只要搜索链接服务商接到通知后能在合理期间内移除相关链接，则不用承担侵权的责任，但是如果网络服务商无论有无过错都可以进入避风港而逃避责任，那么就是对网络服务商侵权行为的纵容和对著作权人的侵害；因此第23条紧接着规定了服务商在明知或应知所设链接侵权的，应当承担侵权责任，这也就意味着对服务商明知或应知的侵权行为不适用避风港原则。所以主观过错是服务商能否适用避风港原则的前提，想要进港免除责任的服务商必须接受主观过错的检验。但这并不代表过错成为了避风港的门槛，只要具有过错且不论大小，都被排斥在避风港之外，否则避风港原则就是去了其存在的价值。

《信息网络传播权保护条例》规定在服务商明知或应知所设链接侵权的情形下，不适用避风港原则。“明知”表示服务商明确知道链接侵权，代表故意；“应知”表示服务商应当知道而没有尽到注意义务，代表过失。对于服务商故意侵权而不能够适用避风港原则不存在争议，但对于服务商存在过失的情况就要区别对待，而不能一概排斥在外，原因在于网络信息的浩瀚繁杂，服务商很难审查和掌控网络信息的传播，同时由于链接蜘蛛程序的自主性，服务商难以对所设链接一一审查，因此当服务商对侵权行为存在过失的情形下，不能一概排斥避风港原则的适用，只有在服务商对明显的侵权行为熟视无睹或者对侵权链接进行了人工的编辑和整理，才能排斥避风港原则的适用，而对于其他侵权行为不易发现，服务商仅存在一般过失的情形，不能排斥避风港原则的适用。

（三）不合格通知书对主观过错的认定。

《信息网络传播权保护条例》第14条规定，通知书应当包含以下内容：“（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”而对于不符合通知书内容的通知是否具有要求服务商删除链接的法律效力，存在较大的争议。一部分学者认为不论通知书的格式如何，只要其内容能够确定具体链接地址，就具有合格通知书的法律效力；一部分学者认为通知书必须具有法定格式才能具有法律效力，否则无权要求服务商承担移除链接的责任。 笔者认为如果著作权人发出的侵权通知不符合法律规定的要件，不仅不能要求服务商移除信息或断开链接，也无权认定搜索链接服务商构成主观过错。

“通知一移除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额较小，现实中又缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与移除”简便程序。 此规定的目的在于著作权人把具体的信息提供给搜索链接服务商，以便服务商能够快速定位侵权链接进而删除或断开链接，如果不合格的通知也能具备促使服务商移除链接的法律效力，则权利人就会随意发出侵权通知，一方面会加重服务商定位侵权链接的成本，另一方面服务商轻易否定侵权通知也会面临巨大的侵权风险，不利于服务商的发展。

三、红旗标准在主观过错认定中的适用

（一）红旗标准的含义及法律渊源。

红旗标准也来源于美国的DMCA， “即使权利人没有发出过指称被存储或被链接的材料侵权的通知，只要网络服务提供者意识到了能够从中明显推出侵权行为的事实或情况，而没有迅速移除材料或屏蔽对它的访问，网络服务提供者的行为依然构成帮助侵权。” 红旗标准表明，当侵权行为或事实像一面鲜艳的红旗，能够被任何具有理性思维的人发现时，如果搜索链接服务商仍旧采取鸵鸟政策，怠于删除或断开链接，则可认定其具有主观过错，不能再享受避风港的庇护而要承担侵权责任。我国的法律也借鉴和吸收了红旗标准的精神，《信息网络传权保护条例》第23条规定搜索链接服务商可以适用避风港原则，但是，明知或应知所链接的作品侵权的，应当承担侵权责任。

（二）红旗标准在审判实践中的适用标准。

“红旗标准”的适用需要结合主观和客观两方面的因素，一方面考察网络服务商对侵权事实的主观知悉状态，另一方面要考察侵权事实是否构成“红旗”。 所以适用“红旗标准”的前提是不需要网络服务商主动调查，仅仅通过合理分析就能确定侵权事实的存在，但是如果侵权的程度没有达到显而易见或者一目了然的程度，则不能适用“红旗标准”而排除服务商进入避风港的权利。由于网络信息的内容和外在形式不同，对于侵权事实是否达到“红旗”的程度，应当存在不同的标准。例如文字和图片类作品，由于信息量大，内容繁杂，公开传播现象较为普遍，同时其名称又多有重复，发现侵权事实的可能性较小，对于此类作品不能随意适用“红旗标准”，需要搜集更多的证据才能证明“红旗”的存在；歌曲类作品分为关键词搜索模式和榜单列表模式，由于关键词搜索模式下服务商无法预测用户搜索的内容，因此不能轻易发现侵权行为，不能随意适用“红旗标准”，而对于服务商设置榜单列表的歌曲链接，由于服务商进行了人工编辑和整理，因此服务商能够发现侵权事实的存在，此时就会有一面“红旗”在迎风飘扬，服务商必须及时移除侵权链接，否则就要承担侵权责任；而以电视剧和电影为代表的视频类作品，由于作品名称很少存在重复，热映作品更是容易辨认，因此在视频类作品的侵权中很容易发现侵权事实，因此可以依据“红旗标准”认定服务商的过错并追究其侵权责任。

主观过错的认定是搜索链接服务间接侵权责任的必备要件，也是间接侵权责任制度中的重点和难点，主观过错主要包括“明知”和“应知”两种心理状态，由于主观过错是对行为人心理状态的考察，除非行为人自己承认，否则只能借助外部事实进行判定，而“通知—移除”规则和“红旗标准”对认定行为人的主观过错的具有指导意义。随着网络技术的飞速发展和网站经营模式的创新，如何认定服务商具有主观过错一直是法学界和实务界面临的难点，在相关法律法规的指导下，准确的适用“通知-移除”规则和“红旗标准”是认定搜索链接服务商主观过错的一条重要途径，也是学界和实务界必须进一步研究的问题。□

（作者：中国青年政治学院法律硕士）

注释：

参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。

参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，北京：清华大学出版社，2011年版，第808—809页.

参见薛虹：《网络服务提供者中介责任“避风港”的比较研究》，《中国版权》2011年第4期.

参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，《知识产权》2009年第2期.

史学清、汪涌：《避风港还是风暴角—解读<信息网络传播权保护条例>第23条》，《知识产权》2009年第2期.

王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期.

参见王迁：《提供链接与帮助侵权—评“十一大唱片公司诉雅虎案”一审判决》，《中国发明与专利》2007年第7期.

参考文献：

[1]王振清主编：《网络著作权经典判例（1999-2010）》，北京：知识产权出版社，2011年版.

[2]王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版.

[3]杨小兰：《网络著作权研究》，北京：知识产权出版社，2011年版.

[4]陈锦川：《2011年北京市高级人民法院著作权案例及其评析》，《中国版权》2012年第2期.

[5]陈加胜：《信息网络传播权与链接的关系》，《电子知识产权》2010年第2期.

[6]何怀文：《百代诉MP3tunes案：“云音乐”的避风港—兼评我国《信息网络传播权保护条例》，《中国版权》2012年第3期.

[7]金雷宇：《百度网络侵权案对我国现阶段版权保护的启示》，《中国版权》2011年第6期.

[8]芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定》，《法律适用》2009年第4期.