强奸罪（未遂）与强制猥亵妇女罪的区别

张立鹏

摘要：在实践中，强奸罪与强制猥亵妇女罪存在着难以区分的情形。随着校长带小学生开房事件的报道，这个话题又重新热起来，本文就这二者的区分提出一些看法。

关键词：强奸罪 未遂 强制猥亵妇女罪

一、易混淆的原因

我国刑法第236条和第237条对两罪进行了规定，从法条上我们难以看出二者其中的区别，现在我们拿一个案例进行分析：

关某和被害人刘某均系某单位工作人员。刘某性格开朗，喜欢和男同事开玩笑，关某就以为其作风轻佻，一直想单独接近刘某。2010年10月的一天下午，刘某因工作原因来到关某的办公室，与其寒暄之后，突然上前搂抱刘某，并说很喜欢她。刘某挣脱未果，被强行按倒在沙发上，关某便亲吻刘某，抠摸刘某下身，扒扯刘某下衣，央求刘某和他发生性关系。刘某严厉斥责关某，表示如不罢手，一定会控告他。关某见难以得逞，便好言安抚，笑称是和刘某开玩笑的。不久，关某在没有别人的场合，对刘某故技重演，刘某将其告发。

在司法实践中这个案例怎么进行认定，不同的人会有不同的见解。有的人认为这只能认定强制猥亵妇女罪，但是有些人认为应当定强奸罪的未遂。在司法实践中，当行为人采取暴力手段并明显具有奸淫的故意和目的时，不容易仅仅从客观形式上区别是强奸罪（未遂）还是强制猥亵妇女罪。这种情况下，区别二者的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。二者的客观行为表现虽然类似，但绝对不是相同。强奸罪的行为人在其猥亵过程中，必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发展，如果不出现行为人意志以外的原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。强奸罪的行为人在其猥亵过程中，必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发展，如果不出现行为人意志以外可以阻止强奸行为发生的原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。从以上的分析我们可以看出二者容易混淆的原因有以下：

1.“强奸（奸淫）”、“猥亵”各自的内容不清晰。强奸的定义不清晰，而强制猥亵的定义又是以强奸的定义为基础的，所以也不是很清晰。

2.侵犯的对象及侵犯的手段有很大的相似性。二者都有强制性的手段，都因客观或者其他的情况而没有发生性关系。侵犯的对象都是妇女的性自主权。

3.故意的内容难以推断，学者认为区分二者的关键在于二者主观意愿不同，而主观方面又很难推断，所以对于二者的区分并没有实质的帮助。

二、区分二者之方法探究

对于“强奸”、“强制猥亵”二者定义不清情况，我通过向大家介绍英国关于强奸罪的规定历史的变迁来探究“强奸”的内涵。然后，“强制猥亵”的内涵也就很容易解决了。

强奸罪在过去作为英国普通法中的一种犯罪，仅仅被简单地陈述为男性强奸女性的犯罪行为，其定义及构成并没有明确的规定和说明。直到1976年， 英国才首次将强奸罪以制定法的形式陈述在1976年《性犯罪（修正）法》中，强奸罪的概念才得以明确。近30年来，英国对性犯罪的法律做过多次修改，其中有三次修改对强奸罪概念的影响至关重要。

（一）1993年《性犯罪法》

1993年《性犯罪法》的主要特点是改变了强奸罪主体的刑事责任年龄，废除了不满14周岁的人不具有强奸行为能力的推定。该法第1条明文规定，“本法废除不满14周岁男性没有性行为能力的推定。”

（二）1994年《刑事司法与治安法》

该法在1993年《性犯罪法》的基础上，对强奸罪的规定做了较大的修改，男性只要具备以下两个条件即可构成强奸罪：1.违背他人意愿与之性交（无论阴道还是肛门）；2.明知他人不同意或不顾他人是否同意与之性交。首先，法律重新界定了性行为指向。新的性行为指向改变了传统强奸罪性行为指向的内容，使性交行为不仅指两性生殖器的交合，同时也包括了行为人阴茎对受害人肛门插入的行为。依照新的性行为指向要素，行为人无论是将阴茎插入女性阴道，还是插入女性或男性肛门都构成强奸罪。事实上，此时的强奸罪已包括了传统上的强奸行为和鸡奸行为。其次，法律明确了强奸罪受害人包括女性和男性。

（三）2003年《性犯罪法》

2003年《性犯罪法》第1条对强奸罪做了进一步修改。该法规定，强奸罪是指男性在他人不同意，且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为。此时法律已将性行为指向从受害人的阴道和肛门扩大到受害人的阴道、肛门和口腔。

既然“强奸”和“强制猥亵”的定义都清楚了，那么就二者在实践中的区分也有一定的可操作性了。笔者就二者的区分有以下的建议：

一、主体，强奸罪的一般为男性，女性只能构成强奸罪的共犯而不能单独实施强奸罪、强制猥亵妇女罪都男性和女性都可以单独的实施，男性和女性都可以成为其犯罪主体。

二、周围的环境，如果犯罪现场是人员走动比较多的地方，一般应定为强制猥亵罪较好，例如，公交车或地铁上的“咸猪手”，犯罪人应没有强奸的故意。因此犯罪周围的环境可以作为认定的重要环节。

三、遇到的不能得手的客观情况的时候的所采取的措施，如果是主动的放弃实施强制行为，那么可以定强者猥亵妇女罪。反之，则可以定强奸罪。

四、相互之间的熟知程度，根据以前的判例，如果二者存在着很熟悉的关系，往往会定强制猥亵妇女罪，反之，则有可能定强奸罪（但这只是需要考虑的一个方面）。