意向书法律效力研究

柴慧君

摘 要 意向书法律制度最早源于英美国家。随着商业的快速发展，意向书在经济来往中得到了广泛的发展和应用。对我国现行法来讲，意向书是一个比较新的领域，尤其是意向书的法律意义和效力方面，不仅在理论界存在着争议，而且在法律规定上也基本处于空白状态，在司法实践中也因为缺乏确定的规则框架的指引而做法各异。

关键词 意向书 定义 内容 法律效力 后果

一、意向书的定义

意向书的定义有狭义和广义之分。根据商务印书馆《英汉证券投资词典》解释：“意向书英语为：“letter of indemnity”指公司或个人对某项业务出具的非正式函件，不具备合约的约束力，但表明签署人的严肃态度。根据这一概念，意向书是一种不具有合同或者协议效力的非正式函件，没有法律约束力，这里的意向书定义是一种狭义上的概念。

广义上的意向书指在当前的交易实践中双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。 实践中，广义上的意向书主要包括预约、认购书、建议书、会议纪要、备忘录、协议要点、君子协定等形式。这些不同形式的意向书，其实质是在正式签订合同前将不同程度的磋商内容以书面的形式固定下来，根据协商程度的强弱，对当事人的约束力程度也不同，即不同形式的意向书是否具有法律效力，以及具有何种程度的法律效力各不相同。目前，无论是在理论界，还是在实践中对于意向书的法律效力的界定还没有一个明确的规定。因此研究意向书的法律效力需要根据具体的个案，对各种不同形式的意向书进行判断。

二、意向书的内容

广义上的意向书具有丰富的内容和形式。一般来讲内容主要包括两部分：第一部分，约定双方负有将来按照意向书的规定进行再次磋商或者签订正式合同的义务，在这一部分会涉及将来签订正式合同的时间，地点以及应该遵循的程序性规定和应该尽到的一些诸如诚信协商，通知等注意义务。这一部分主要是对双方将来签订合同在行为上的一种规范，一般不在未来的正式合同中反映出来。这一部分可以称为协商程序本身；第二部分，涉及到对将来签订正式合同的相关内容的先行商定。意向书中对将来合同内容的规定可能是一些笼统的约定，也可能是非常具体明确的规定，甚至可能是包含了将来正式合同的所有条款内容，这一部分称为实体性规定。

三、意向书的法律效力的判定

一般而言，合同是否具有法律效力，对当事人是否有约束力，取决于合同是否成立生效。在美国，要达到合同成立，缔约过程必须满足两个条件：第一，双方当事人是否都同意受约束。第二，协议是否足够确定以至于可以强制执行。 我国合同成立的判定，最根本的就是要约的成立。根据我国《合同法》第14条的规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 这两点是确定要约乃至合同是否成立并具有法律效力的关键，我国在这一点上与美国是一致的。

具体到意向书效力的分析上，其内容分为是协商程序本身的和实体性的，因此意向书的法律效力的判定也应该从这两个方面去判定。

（一）意向书程序性内容的效力判断

意向书的程序性内容，主要是规定双方当事人将来有签订正式合同的义务，既然明确约定了这一义务那么就表明双方有受约束的意思表示。因此需要讨论的也是比较难判断的是，该程序性内容是否具有确定性。根据上述确定性的判断规则，这里的当事人比较明确，数量可以推知，一般就是将来签订一个正式合同，所以即使在合同中没有具体明确该数量条款也不影响合同的成立。

因此，关键在于判断合同的标的是否具体明确，程序性内容的标的主要是将来双方签订正式合同的行为以及一些附带的注意义务等。而往往一些附随义务如诚实协商条款，一般在合同中都没有明确的规定，那么在这种情形下，是否能判断合同标的具有确定就是我们需要探讨的问题。如果诚实协商、注意义务等要求已经在意向书中明确规定，那么这一部分的确定性是没问题的。但是在实践操作中，绝大多数意向书中往往没有明确规定，这是因为诸如诚信协商等注意义务似乎早就以推定性条款的形式隐含在合同之中，而不需要特别的言明。因此，往往需要注意的是，在那些权利与义务未明确规定的意向书中，根据诚实信用原则来确定双方的权利义务，从而来判断意向书具有确定性就显得格外重要。如果在意向书中只规定了各方应遵守诚信协商条款，这样的规定一般可以对意向书的确定性进行判断。

（二）意向书实体性内容效力的判断

意向书的实体性内容，主要涉及将来签订正式合同的条款内容。这一部分的判断，直接根据意向书的规定，是否具有确定性可以直接进行判别。所以，这一部分的关键是当事人是否有受约束的意思表示。因为实体性条款是对将来合同内容的先行商定，到底最终是否成为正式合同内容暂且没有定论，所以在当事人没有明确“确认”或“排除”受约束的情况下就需要对当事人的主观意思进行判断。

一般情况下，在意向书中当事人会有诸如“本意向书不具有法律效力”“具体条款由正式合同具体规定”“双方权利义务由正式合同规定”等排除意向书实体性条款约束力的明确规定。但是在一些情况下，当事人没有在意向书中具体规定约束力排除条款，那么当事人是否有受实体性条款约束的意思表示呢？这一点的判断是我们在实践中区分意向书与正式合同的核心判断要素。在美国的Fairbrook Leasing， Inc. v.Mesaba Aviation案中法院提供了详细的标准来区分意向书与正式合同。该案中，双方签订 “协议建议书”，约定双方事后将签订正式的协议。后来双方没有及时签订正式协议，但出租方开始按照“协议建议书”的约定将飞机提供给承租人，承租人予以接受。法院指出，该协议建议书是否对双方具有约束力，应当从四个方面来进行考察：（1）看协议的语言判断双方是否有受约束的意思表示；（2）是否有未决条款及其数量；（3）当事人是否已经实际部分履行；（4）有关协议是否属于习惯上所采用的协议。最终法院主要基于双方已实际履行而认定双方的 “协议建议书”具有相当于正式合同的约束力。 这里前两点就是我们所讨论的合同确定性与是否有受其约束的意思表示，是判断合同是否具有法律效力的前提。而后两点则是区别意向书与正式合同的标准。

同样，我国《合同法》37条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 因此，如果意向书实体性条款已具备合同的主要条款并且当事人没有明确排除其约束力，同时一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，在这种情况下应认定该意向书的实体内容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向书直接当成正式合同来进行规范。

但是在其他情况下，不宜随意扩大意向书的效力而直接将其当成正式合同对待。因为：首先，对于当事人是否有受约束的意思表示，在双方没有明确言明的情况下，它应该属于一种主观意思表示，而当事人的主观意思表示是相对不确定的，不同的推测会产生不同的结果，就会引发许多纠纷。因此为了保护当事人，维护交易，应该有一个相对客观确定的判断标准。所以，在这里约束力的判断也应该是一个非黑即白的问题，应该对其进行严格的限制。所以只有上述例外情形下可以将意向书直接看成是正式合同。因为在这种情形下，不仅推测双方有受约束的意思表示，而且有一方的实际履行这一事实予以支持和证明，所以具有比较大的确定性和稳定性。

四、违反意向书的法律后果

（一）对程序性条款违反的法律后果

对程序性条款的违反，如果程序性条款不具有约束力，即不满足确定性和约束力时，虽然会在当事人之间产生一些不良后果，如：影响彼此的信任感，从而造成以后的再磋商障碍等，但是不具有法律上的约束力，所以双方都不需要承担法律上的后果。但如果这部分条款已经满足了上面两个要素，该程序性条款就对双方有法律上的约束力。那么究竟应该承担什么样的责任呢，实践中存在两种观点：缔约过失责任和违约责任。笔者认为，应该承担违约责任而非缔约过失责任。因为这里的程序性部分已经完全满足构成合同的成立的要件，因此该意向书应是一个独立于正式合同的预约合同，具有自身独立的法律意义。所以对于此合同的违反，违约方应当根据意向书合同的规定或者法律的事先设定承担违约责任

我国最高人民法院审判委员会于2012年3月31日第1545次会议通过并与2012年7月1日生效的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民法院应予以支持。”该条中的意向书是一种狭义上的意向书类型，同时，这里订购书，认购书，备忘录等广义上的意向书形式，在内容和约束力程度上已经符合合同效力的两个判断标准，所以将其称之为预约合同。具有自身独立的法律意义。这一条规定的精神来看，首先，我们国家正式立法明确了，预约合同区别于正式合同，预约合同是一种确定性程度比较高的意向书类型，因为其已经满足了合同效力的两个判断标准，所以具有独立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向违约方主张违约责任，这也就从法律上明确了对于预约合同的违反，应该承担的是违约责任而非缔约过失责任。同时，非违约方还可以主张解除合同，如果，因违约给其造成损失的还可以请求损害赔偿。这是我国法律明确规定的在意向书的法律效力确定后的法律后果，但是对于意向书法律效力的判定仍然没有明确的法律规定其具体判断方法。

（二）对实体性内容违反的法律后果

对实体性条款的违反，这一部分关键在于判断意向书的实体性内容是否满足上面的那一个例外。如果满足，那么意向书的这一部分就可以直接看成是将来的正式合同的内容，如果对此合同违反，那么就按照对正式合同的违反来承担责任，其中与违反程序性条款最大的不同就在于，这里可以要求违约方继续履行合同，从而达到自己的最终目的。但是如果是属于其他情况，不能直接把意向书的这部分内容直接看成是正式合同本身。笔者认为在其他情况下，应该将这部分直接看成是对于前面程序性条款内容的一种限定，换言之，就是当事人有将来签订正式合同的义务，而这个正式合同的内容应该是按照意向书已经规定的这一部分内容来约定，而不是想当然的签订任何内容的合同。所以当事人在将来履行签订正式合同的义务，应该按照意向书实体性条款规定的内容签订，虽然不要求完全一致，但是不能是对意向书中规定内容的实质性背离。如果一方在将来签订正式合同时实质性改变了意向书中预先规定的内容，而另一方未同意，那么违约方构成对前面意向书程序性条款的违反，其后果应该是按照违反程序性条款来承担相应的违约责任。

五、总结

本文是一种广义上的意向书，内容大体分成两个部分：协商程序性内容部分，关注的焦点在内容的确定性判断上，而在实体性内容部分则着重于研究当事人是否有受约束的意思表示，最终提出了意向书效力判定的大体框架。但是意向书的法律效力之判断，在实践中还有很多不明确的地方，而且由于广义上的各种形式的意向书这一类书面文书，具有很大程度上的相似性和一致性，因此运用比较混乱，不仅在称呼上有诸如：认购书、订购书、建议书、备忘录等各种名称，而且每种形式的意向书因为具体内容规定的确定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我们在判断具体意向书效力的时候不能只看其名称是什么，更重要的是结合具体的个案并结合意向书效力分析框架来进行具体判断。

注释：

许德风.意向书的法律效力问题[J].法学，2007（10）：79-80.

[美]范斯沃思.美国合同法[M].葛云松，丁春艳译，北京：中国政法大学出版社2006：109.

《中华人民共和国合同法》第14条[M].中国法律出版社2006.

Fairbrook Leasing，Inc. v. Mesaba Aviation，Inc.，408 F.3d 460 （8th Cir. 2005）.

“最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释”.“中华人民共和国最高法院”（http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201206/t20120606_177344.htm），浏览时间2013-5-5.

（作者单位：中国政法大学研究生院）