浅议刑辩律师调查取证权

顾菲

摘要：近年来，刑事诉讼辩护律师的执业环境不仅未能改善，反而恶化，律师陷落于妨害作证罪的案例层出不穷。新刑诉法的修正，将律师以辩护人的身份介入到刑事案件的时间提前到了侦查阶段，看似为律师执业解除了束缚，但是《刑法》第306条“律师伪证罪”却让律师长期带着心理镣铐，牢狱之灾的威胁时常让正义天平倾向公权力一方。

关键词：律师取证权 律师伪证罪 完善建议

一、概述

李庄案、北海4律师被刑拘案，将公众的视野拉至刑事诉讼辩护律师。

调查取证权作为法律赋予辩护律师的一项基本性权利，是律师辩护权的核心内容之一。法律赋予辩护律师调查取证权，使其在行使辩护权时能够充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，及时了解案件情况，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他的合法权益。但在实践中，这项权利的行使与受到的保护却不尽如人意。

二、新《刑事诉讼法》关于律师调查取证权的规定

新刑诉法明确了律师在侦查阶段即可行使包括调查取证权的辩护权利。针对旧法来讲这是一个极大的进步和提升，意味着从侦查阶段起，公诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪追诉时，辩护律师便可以同步进行调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，扭转了侦查阶段律师调查取证权缺失的局面，使得律师在以后阶段的调查和辩护中能够更加主动，特别是在庭审辩护中律师有足够的证据可举，增强了辩护力度，使得弱小的被追诉方与强大的侦查机关达到一种控辩平衡的状态，更有利于法院准确及时查明案件事实，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

当然，对于新刑诉法中关于律师调查取证的规定不能盲目乐观。

新刑诉法第41条未规定必要的程序和手段来落实刑辩律师的调查取证权。现实操作中，证人作证的义务只针对追诉机关而言，追诉机关可以据“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的条款要求证人在证言不利于被追诉者的情况下作证；对于律师来讲，要求证人作证基本上无任何的法律效力和强制力可言，律师一般不可能根据此条法律规定要求相关证人在证言有利于犯罪嫌疑、被告人的情况下作证。

三、律师伪证罪

《刑法》306条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

关于此条，人们一般将之称为“律师伪证罪”，此罪的存废问题一直是学界和业界关注的热点问题。

1.律师伪证罪的立法目的

刑辩律师由于其代理案件的特殊性，往往使得犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属等对其给予厚望，因此，有时候律师很有可能采取“引诱”等方式达到为犯罪嫌疑人、被告人洗脱嫌疑或减轻刑罚的目的，如果不加节制，便会导致此等权利的滥用。

而且，当前律师业律师水平良莠不齐，设立律师伪证罪对于规范律师执业有其合理性和必要性，对于保证程序公正有一定的积极意义。

2.律师伪证罪存在的弊端

（1）从犯罪构成的主体看

《刑法》306條针对的是诉讼代理人、辩护人，而这部分人大部分都是律师，其便成为了针对律师的伪证罪。虽然刑法305、307也规定了妨碍作证罪，帮助伪证罪，但是在刑法中并没有针对任何国家工作人员或执法人员这类特殊主体的“伪证罪”的规定；另外，根据306条，律师只要有“帮助当事人毁灭、伪造证据”等行为，即构成犯罪；“情节严重”时，则加重处罚，而根据307条，一般主体的“帮助当事人毁灭、伪造证据”行为必须达到“情节严重”时，才构成犯罪；就“引诱”行为而言，司法人员仅在实施“刑讯逼供”和“暴力取证”时才可能被追究刑事责任，“引诱”最多导致证据排除后果；律师的“引诱”行为却被直接定性为犯罪。

这在立法层面上难免有对辩护律师“另眼相看”的嫌疑，在一定程度上妨碍了律师调查取证权的实现。

（2）从罪状描述来看

条文中“引诱证人违背事实改变证言作伪证”的规定在实践中并没有一个明确、客观的界定标准，实际为司法人员随意追究律师责任留下了空间，只要是证人改变证言，无论证人自身是否构成伪证罪，一概怀疑律师。

（3）伪证罪导致公权力滥用，对律师极为不公

有些司法人员容不得律师所提交的证据与他们手中的证据不一致，认为律师是在跟他们作对，这种“输不起”的心态常常导致“报复性执法”的发生。

律师伪证罪的滥用令犯罪嫌疑人在被关押期间，得不到任何有效的帮助，在公安机关恐吓、威胁下，便只能“招供”，如此，便成就了一系列的冤假错案。

法谚云：“任何人不能做自己案件的法官”。这种由直接利益冲突方来管辖案件、启动追诉的制度安排，使得对律师伪证罪的追究根本无法保障其合法、公正，同时，也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

3.取消律师伪证罪

律师作为诉讼参与人参加诉讼，并没有任何私法权力做依托，按照司法原理，他们一切的诉讼行为应当受到司法机关的保护，以保持庭审控辩双方的平衡，因此，无论是在大陆法系还是英美法系，许多国家都有律师在办理刑事案件时的豁免权制度。例如《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”

可是306条却为侵害律师的权利包括人身权利创造了条件。

律师伪证罪的存在弊大于利，应当予以取消。取消律师伪证罪，可以使律师在辩护中放开手脚，尽心尽力地调查，维护当事人的合法权益，进而维护诉讼程序的正常进行，实现刑事诉讼的目的，维护司法公正。取消律师伪证罪的同时，将律师的伪证行为区分情节、区分严重程度，通过律师协会的管理、司法局的行政处罚等，建立健全一套完善的职业道德规范机制和惩戒程序，使得一部分违背执业道德的律师得到及时的惩戒，而不是一刀切，直接上升到追究刑事责任的层面。

参考文献：

[1]徐佳力，邹静.不要让律师伪证罪成为“紧箍咒”[J].民主与法制，2013：41.

[2]王彩云.刑辩律师调查取证权探讨[J].法制与经济（中旬刊），2012（7）：23-24.