《反假冒贸易协定》刑事执法措施条款问题探究

[摘 要]《反假冒贸易协定》中的刑事执法措施体现了国际知识产权保护的较高标准。我国在知识产权刑事执法环节上基本达到TRIPS协议等国际条约标准，但与ACTA的条款内容相较仍有差距。故有必要对该协定的主要内容及我国是否须适用刑事执法较高标准进行研究分析，在国际知识产权保护的宏观背景下，提出完善相关法律制度的合理建议。

[关键词]《反假冒贸易协定》；刑事执法；商业规模；损害赔偿

一、《反假冒贸易协定》概述

《反假冒贸易协定》是涉及知识产权民事、刑事执法、边境措施及数字环境下的知识产权保护等内容的国际多边协议。该协议的出现是知识经济发展的必然。

一方面，目前国际知识产权争端的实质已不再是立法问题，而是执行问题。①随着全球假冒和盗版商品贸易额的激增，部分知识产权输出大国不满于现状，特别是在知识产权执法方面，故开始筹备新的国际协议。②另一方面，继金融危机后，一些国家希望利用高标准的知识产权保护政策限制外来产品进口额，从而调整国际收支与贸易逆差。③以中美双边贸易为例，1995年后中美贸易摩擦不断，美国在与其他贸易大国争取中国市场的计划进行得并不顺利。④故美国急切希望通过制定多边协议对此问题进行改善。

需要注意的是，在谈判初期，德国曾鼓励欧盟要求中国、俄罗斯、印度参与第一阶段协商，但终被否定。⑤从该提议提出到否定的这个细节可知，参与该协定的谈判方均了解该协定的制定将对发展中国家产生巨大影响，但多数知识产权大国更愿意自己先制定规则，再做“庄家”邀请“散户”加入。由此可见，从其源起可以看到，虽然中国未参加该协议，但该协议生效后，将对中国的进出口贸易、技术引进、法律框架等产生重大影响。而刑事执法措施作为其中重要的一章，有必要对其进行分析，以完善相关立法。

二、刑事执法条款的主要内容

在刑事执法方面，争议焦点在于对“商业规模”在TRIPS及ACTA中的界定及一旦定罪后的惩罚措施。根据ACTA第23款第1条，其将刑事责任要件“商业规模”界定为任何“直接或间接侵犯利益或商业利益而实施的商业行为”，而TRIPS第61条则仅要求对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为进行刑事制裁。⑥可见，“商业规模”这个定义不仅与WTO专家组有关中美知识产权争端案件的专家组报告中对“商业规模”所作出的解释相冲突，还将使得各国根据国内情况实施知识产权刑事保护的政策空间大为减少。⑦以上两个变化对原TRIPS协议中的模糊概念做了扩大解释，降低了TRIPS协议下的知识产权保护形式门槛，使得知识产权相关保护力度更强。并且，ACTA还规定“协助和教唆行为的帮助侵权行为应受刑事制裁”，这在欧盟域内法中目前没有对知识产权侵权做出刑事处罚的规定，若该协定生效，则与欧盟现有法律制度也存在冲突。

三、刑事执法条款对我国法律实务的影响

ACTA的条款内容体现了知识产权保护的高标准。总体上看，在保护水平方面，ACTA的标准高于我国知识产权法，表现在ACTA在刑事诉讼中通过对“商业规模”的定义降低了刑事制裁的起刑点。⑧但也有部分条款内容已在我国立法文件中体现，体现了我国努力改善知识产权保护现状的决心，如：损害赔偿的规定及数字环境中相关知识产权的保护。这些内容对我国相关领域的司法实践产生影响的同时，也产生了问题，值得我们思考。

在刑事赔偿中，除定罪中对“商业规模”的理解与界定较模糊外，在ACTA加大刑事执法的呼声中，如何结合罪刑罚相适应原则及刑事惩罚性赔偿原则来确定罚金与赔偿金，完善刑事执法机制，是目前理论与实务亟待解决的问题。

根据我国目前法律，我国的赔偿数额标准基本符合ACTA“按照市价或建议按零售价计算被侵权货物或服务的价值，特别应考虑权利人所提交的，可能包括利润损失在内的有关价值的任何合理计算方法”的标准。然而，这是相当高的保护标准，若按照该标准进行判定，极有可能违背权利救济的初衷。

以我国2011年“被告人李清假冒注册商标案”为例。根据案件公布的材料与数据，在李清店内查获的8700多件涉嫌侵权产品可以认定为未销售的侵权产品，其价值的计算存在自由裁量性，即可以按标价，也可以按已查清的实际销售的价格来计算。⑨除此之外，在《中华人民共和国最高人民法院公报》中公布的典型案例“被告人郑承来、崔成权销售假冒注册商标的商品案”与“被告人金伏宋假冒注册商标案”中，对于未销售的侵权产品也一定程度的参照了产品标价，在排除认罪态度等其他因素的基础上，其罚金一般按非法经营数额的50%来判。⑩按照ACTA有关损害标准的规定，从纯理论上来看，对于鄂尔多斯中级人民法院用标价来计算非法经营数额的做法，并据此得出2000多万罚金的判决似乎无可厚非。

虽然，在刑事法律实务中，非法经营数额多半是以实际的价格算；而还没卖出的货，则以实际售价的一半来算。这种说法符合了人情，但似乎并不符合相关法律规定。从该案可以看到，在法律适用方面并无明显失误，那么其相关法律规则的建立则必然有待推敲。如前文所述，我国的损害赔偿制度与ACTA趋同，某种意义上可作为今后我国的谈判筹码之一。然而，一旦作为谈判筹码，摆在桌面上让人审阅，我国就必将严格执行该制度，但显然，天价罚金的司法现象显然与我国社会现状不符合，无法达到法律效果与社会效果相统一，故如何结合国情、改善相关制度，应对未来的谈判风险，值得思考。

四、完善我国刑事执法条款的建议

我国知识产权法律制度的建立与完善，一定程度上来自国际贸易摩擦。一方面，在知识产权保护刑事门槛方面，部分发达国家曾认为中方现有的司法解释存在以下问题：“……即在侵犯知识产权的定罪量刑中参照的是侵权或盗版产品的实际价格而不是合法产品的零售价格，处罚力度不够，对权利人的补偿不够……”对此，我国最高人民法院、最高人民检察院于2004年年底颁布并实施了相关司法解释，以充分表明中国政府严厉打击知识产权侵权及假冒盗版行为的决心与立场。{11}后合法产品的零售价格作为未销售侵权产品价值的其中一个判断依据， 开始被各法院判案所适用。另一方面，我国于2001年加入世界贸易组织，成为TRIPS协议的成员国，受该协议约束。事实上，该协议只规定了知识产权保护在实体上与程序上的义务，但对于具体实施效果并无条文予以约束。但由于美国“特别301条款”及ACTA协定的存在，我国贸易也很有可能因该条款而受到制裁。由此制裁而修订的条文，将使我国知识产权刑事立法严厉程度空前加大，而由于执行问题，又会导致法律文书成为一纸空文而失去法律公信力。

笔者认为，刑事法律的制定，离不开罪刑罚相适应原则。无论立法还是司法都应充分考虑该原则，结合具体案情给予判决。

一方面，将民事侵权诉讼中的法定赔偿引入到罚金制度中。所谓知识产权的法定赔偿，是指不法侵害对权利人造成损害时相关法律明确规定的应赔偿的具体数额或幅度。在法院无法查清权利人实际损失或侵权人的利润数额时，或权利人直接要求按法定赔偿数额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额或幅度进行判定。{12}我国知识产权相关法律修正案中已明确了法定赔偿制度。对刑事执法中的罚金制度也引入法定赔偿制度，一方面有利于实现对权利人的充分保护，有效打击知识产权侵权行为；另一方面也保证了法院更好地进行司法判定，在知识产权案件的权利人受到损失或侵权人所得利润难以查清的情况下，为权利人能够得到合理的赔偿提供了法律依据。民事赔偿中，由于侵权行为地、结果发生地的经济水平不同，其赔偿额也会因此而有所变动。刑事诉讼中并处的罚金虽以惩罚性为主，但考虑其惩罚对象、社会、经济效果，也应合理的选择计算项目，适度惩罚。

另一方面，对知识产权刑事犯罪的罚金数额制定上限与下限。目前，我国法律尚未规定假冒商标罪等侵犯知识产权罪的罚金上下限，仅规定：“……人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”{13}由于影响违法所得、非法经营数额计算的因素较多，不同算法其额度会有较大浮动。因此，可根据我国实践经验及国外法律制度制定适合的上下限额，以达到罪行罚相适应的目的。

[注释]

①See 2004 Special 301 Report， http：//www.ustr.gov/Document_Library/Reports.Feb， 12， 2012.

②See Margot E. Kaminski， An Overview and the Evolution of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement （ACTA）， digitalcommons.wcl.american.edu 2011.

③See M Kaminski， The Origins and Potential Impact of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement （ACTA）， Yale J. Int'l L. 2009.34.

④吴海民：《大国的较量——中美知识产权谈判纪实》，长江文艺出版社，2009年版第238页。

⑤⑦See Blakeney， Stealth Legislation？ Negotiating the Anti-counterfeiting Trade Agreement （ACTA）， International Trade Law and Regulation， 2010.

⑥张韦君：《知识产权刑事保护门槛：从TRIPs到ACTA》，《电子知识产权》2012年第2期。

⑧程文婷：《反假冒贸易协定与我国知识产权法比较刍议》，《电子知识产权》2011年第8期。

⑨对于非法经营数额的认定问题，参见最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第十二条规定。

⑩参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第1期。

{11}韩立余：《美国对外贸易中的知识产权保护》，知识产权出版社2006年版第84-85页。

{12}丁兆增：《知识产权赔偿中“法定赔偿制度”的思考》，《太原师范学院学报（社会科学版）》2010年第2期。

{13}参见2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条。

[作者简介]陈亦雨，女，华东政法大学研究生教育院法律硕士（法学）专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。