浅析虚假陈述和虚假宣传

程副毅 胡逸

[摘 要]随着我国市场经济的日益发展，违背诚实信用原则的虚假宣传行为给作为市场经济命脉的竞争机制带来阻碍。面对中国尚显年轻的证券市场，同样背离诚实信用理念的虚假陈述行为对信息披露制度的完善乃至国民经济的发展产生了不可小觑的影响。针对虚假宣传和虚假陈述，不论是基于汉字语义带给人们在一般认知上的误解，还是其行为模式本身具有的重叠性使二者在司法实践中存在混同现象，都使得彻底区分两种行为具有十分重要的意义。文章将从虚假宣传和虚假陈述的概念入手，结合有关两者的理论分析、法律规定和司法实践，对两种行为在司法实践中存在的问题进行分析和评述，揭示其共性和区别，以期为今后的司法实践提供参考和帮助。

[关键词]虚假宣传；虚假陈述；诚实信用；区分标准

引言

随着中国社会主义市场经济的日益发展和完善，诚实信用原则成为市场经济健康发展不可背离的方向标。《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第十条将虚假宣传行为界定为“在经营过程中试用的使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或者说法。”这种行为就是误导公众（to mislead the public）的行为。而在2003年1月9日最高人民法院在相关规定中将虚假陈述界定为：“虚假陈述是指信息公开义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在信息公开时发生重大遗漏，不正当公开信息的行为。”从上述概念对虚假宣传和虚假陈述行为的界定来看，二者显然具有较为明显的区别。尽管如此，司法实践中依旧存在虚假宣传与虚假陈述混同的现象。

一、虚假宣传与虚假陈述的理论概述

虚假宣传与虚假陈述制度已经广泛存在于世界各国的立法条文之中，对两种行为的研究也已经有了相当的成果。

（一）虚假宣传的概念性分析

我国《反不正当竞争法》将虚假宣传列举为不正当竞争行为之一，其完整的称谓即“引人误解的虚假宣传”。世界知识产权（WIPO）国际局《反不正当竞争示范法》第4条中，直接将虚假宣传行为称之为“misleading the public（误导公众）”；在美国称为“false advertising（虚假广告）”；在欧盟则称为“misleading advertising（引人误解的广告）”等等，虽然提法各有不同，但重点均在“误导”。虚假宣传行为是经营者为了获取相关市场上的竞争优势和不正当利益，在违背诚实信用原则的情况下，借助商业广告或者其他宣传方式，对于商品或服务信息诸如质量、方式、性能、用途等进行有悖于客观事实或者在一般认知下会产生误导的，具有欺骗或误导消费者属性的不正当竞争行为。

（二）虚假陈述的概念性分析

从某种意义上讲，证券市场就是信息市场。虚假陈述的概念作为对信息公开制度的保障最早源起于英国普通法的合同法和侵权法中。在英国《1986年金融服务法》中详细规定了证券市场中虚假陈述的含义、表现形式及对其的监管。

二、虚假宣传与虚假陈述的共性

根据上述对虚假宣传和虚假陈述的概念性分析，不难看出二者之间在某些方面存在一定的共性。

（一）都违背了诚实信用原则

虚假宣传中的“虚假”包括两种情况。一种是虚伪的，捏造的，是指在现实中根本不存在而经营者为达到目的无中生有的编造，诸如对产品的性能、产品的资格认证等情况进行捏造，误导、侵害消费者的合法权益；二是歪曲事实的，不符合实际情况的。“歪曲”即没有按照事情的真实面目出现，因而是不符合客观实际的诸如采取夸大、模糊或片面的方式宣传。

而对于虚假陈述而言，虽然其针对的是证券市场这一特定领域，但其行为方式也违背了诚实信用原则。虚假陈述简单来说是对依法应公开的信息作不实或误导性陈述或遗漏或不及时披露的违法证券行为，是信息披露义务人对其披露义务的直接违反，属于证券欺诈的范畴。

（二）表现形式上具有一定的共性

虚假宣传与虚假陈述在表现形式上具有一定的共性。主要体现在以下两个方面：

一方面是欺骗性虚假宣传与虚假陈述中的虚构事实都具有欺骗性。欺骗性虚假宣传往往不存在客观的事实依据，如上文提到的虚假的第一种情况，即是一种虚伪的，捏造的宣传，仅仅是经营者为达到目的无中生有的编造。

另一方面是误导性虚假宣传与虚假陈述中的故意遗漏、误导性陈述都具有误导性。误导性虚假宣传采用使人误解的陈述或者表述，使宣传受众对特定对象产生错误认识，即上文所述虚假的第二种情况，因而是不符合客观实际的诸如采取夸大、模糊或者片面的方式宣传，使消费者产生误解，从而达到经营者的目的。

（三）具有相似的危害性

虚假宣传和虚假陈述其所具有的欺骗性和误导性所产生的危害也具有一定的共性，可概括为三点，即侵益客体的复杂性、危害程度深和危害范围广。

虚假宣传误导或欺骗消费者，使消费者知悉商品真实信息的权利受到侵害，无疑是侵害了消费者的合法权利。同时虚假宣传之所以为法律所禁止，还基于其行为属于不正当竞争行为，背离了市场竞争的正常轨道。而虚假陈述作为一种特殊的侵权行为直接侵害了证券市场的信息披露制度，还侵害了投资者的合法利益，同时虚假陈述对整个国家的经济秩序和经济安全也造成了破坏。

三、虚假宣传和虚假陈述的区别

虚假宣传与虚假陈述除了具有上文所述的共性外，更重要的是两者间所存的区别，这对实践中有效区分两种行为有重要的理论意义。

（一）实施的主体范围不同

虚假宣传行为实施主体是特殊主体，即参与市场竞争的经营者，包括商品的生产者和销售者，以及广告经营者、发布者。而虚假陈述行为仅针对上市公司或者股票发行人、证券承销商、上市推荐人、专业中介服务机构及内部人员等。

（二）实施行为针对的对象不同

虚假宣传行为主要针对行为主体所提供的商品或者服务的质量、来源、价格或者其他信息，其行为侵害的客体是复杂客体。虚假陈述行为主要是针对股票发行人或者上市公司的整体经营业绩而进行，其侵害的客体也是复杂客体。

（三）实施行为的方式不同

一方面，虚假宣传与虚假陈述实施行为的载体不一致。虚假宣传行为主要通过广告、商品标签或者其他宣传方式作出。而虚假陈述行为是通过招股说明书或者上市公司的定期报告及临时报告的方式作出。另一方面，作为虚假陈述表现形式之一的不正当披露，其实施行为的方式与虚假宣传有很大差别。不正当披露是指发行人未能在合理的时间内迅速披露其应予公开的信息，是对信息披露制度所要求的信息及时性的直接违反。

（四）两者损害的法律关系不同

虚假宣传行为损害的是消费者的合法权益，而虚假陈述行为损害的是投资者的利益，让证券投资者误认为上市公司有较高的利润预期，从而产生了股票价格虚高的现象。

四、司法实践中两者的不可替换性

虚假宣传和虚假陈述分属不同的法域，上述区别决定了司法实践中二者的不可替换性。

（一）从虚假宣传和虚假陈述的构成来看，虚假陈述行为的要求更高

1.虚假宣传行为的构成要件分析

虚假宣传行为的主体是参与市场竞争的经营者，包括商品的生产者和销售者，以及广告经营者、发布者。其主观方面通常表现为虚假宣传的故意，并且以使消费者对特定的经营者或商品、服务等产生误解为目的，特殊情况下也有可能是过失。

虚假宣传行为的客观方面就是指作出“引人误解”的宣传的法律事实，包括三种情况，即“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”和“以未定论的事实引人误解的宣传” 实践中，在考察虚假宣传和引人误解两个要件时，通常从手段和结果两个方面确定，有时会更侧重对结果的考察。这里的“消费者”是指按照交易观念，通常可能成为消费该商品的人，对于普通的产品和服务，即是一般的消费者；对于专业性商品，则要根据的是专业人士的普通注意力进行判断。

2.虚假陈述行为的构成要件分析

在我国现行的司法实践中，只有当虚假陈述的信息符合“重大性”标准时，才有可能构成民事赔偿责任。综观各国证券法规，均规定了信息重大性标准，并以此作为虚假陈述构成要件的基础。美国法通过SEC的规则和法院判例予以确立，英国法中以投资者及专业投资咨询人员的判断为标准决定披露信息的重大性。我国证券法规以原则概括与必要条款列举双重方式规定了虚假陈述的认定标准。根据《股票发行与交易管理暂行条例》和《公开发行股票公司信息披露实施细则》的规定，在我国，如果某一信息的公布可能影响到证券价格的波动，则该信息属于应被披露之列，采取的是股价认定标准。

通过上述分析，尤其是虚假陈述对虚假信息“重大性”的要求可以看出，虚假陈述的认定标准要高于对虚假宣传的认定要求。

（二）两者承担的法律责任有所区分

1.虚假宣传行为所应承担的法律责任。我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款，《反不正当竞争法》第二十四条第2款，以及根据《广告法》第三十七条规定可知，虚假宣传行为的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。但由于虚假宣传所触及的是不特定公众领域，深度与广度更有所长。

2.虚假陈述行为所应承担的法律责任。我国公司法和证券法及相关法律法规对虚假陈述的法律责任主要归纳为三类：

一是民事责任是虚假陈述的责任主体首先承担的责任。证券市场是个长期资本市场，必须首先切实保护投资者的热情。我国《证券法》第二百零七条也作了先民事后行政或刑事的规定。

二是行政责任，虚假陈述的责任主体所受的行政处罚主要有：“①没收其违法所得，并处以罚款；②责令停业，吊销责任人员的资格证书”等。

三是刑事责任，在对虚假陈述的责任主体追究刑事责任制度上，我国证券法仍采取严格刑民分离的的立法方式。

五、结语

最早作为道德标准的“诚实信用”原则，在经济市场日益繁荣的今天已经成为有关经济立法的基础理念之一。法律作为人类理性的集中体现在各个不同的法域存在竞合是常见的情形，但在司法实践中如何有效区分可能造成混同的法律概念则对实践具有重要的指导意义。虚假宣传与虚假陈述，前者属于不正当竞争行为，隶属于经济法的范畴，后者则是证券法的规范领域。在司法实践中，由于二者的认定标准存在差异，且虚假陈述的认定标准由于“重大性”的需要而高于虚假宣传的认定要求。

[参考文献]

[1]种明钊.竞争法[M].法律出版社，1997.

[2]马克昌.经济犯罪新论[M].武汉大学出版社，1998.

[3]中华人民共和国证券法应用指南[M].北京.改革出版社，1999.

[4]叶林.证券法[M].中国人民大学出版社，2000.

[5]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社，2001.

[6]郭锋.证券法律评论[M].法律出版社，2002.

[7]漆多俊.经济法学[M].高等教育出版社，2003.

[8]陈苏，吕明瑜.论上市公司信息公开的基本原则[J].中国法学，1998.

[9]竺琳.民事诈欺制度研究[J].民商法论丛第九卷.法律出版社，1998.

[作者简介]程副毅，女，江苏盐城人，中南大学2010级本科生；胡逸，男，浙江宁波人，中南大学2010级本科生。