论市场规制法的尺度

傅思飞

摘要：将经济法划分为宏观调控法和市场规制法，已成普遍共识。在市场规制法中，面对市场规制法中的各个价值冲突、协调以及市场规制中的不适度和政府失灵带来的危害，本文试着引入“比例原则”这一行政法黄金原则，来解决政府自由裁量权过大，而我国的市场规制立法多止于原则性层面，缺乏实践操作性等相关难题。

关键词：市场规制法 比例原则 政府失灵

张守文教授就曾指出，根据经济法调整对象可以形成宏观调控经济关系和市场规制经济关系的二元结构，并且这两种经济关系具有统一性、互补性。宏观调控法和市场规制法所依据的理论基础不同，因此，调整方式也存在差异，市场规制法通过国家对市场的直接干预来实现其职能，它通过运用公共权力直接干预市场主体的经营活动，规制市场主体的竞争行为和交易行为。

一、市场规制法的概念

一般而言，市场规制法由反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、价格法、招标投标法等法律构成。其主要内容是反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法。垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为都是在市场经济条件下从自由竞争中蜕变而来的一种破坏市场正常竞争机制的非常态行为。这三种行为在广义上可以统称为不正当竞争行为。

市场规制法以市场管理关系为其调整对象，其主要发生在国家规范市场主体竞争行为和交易行为的过程中如工商行政管理部门对市场主体不正当竞争行为的依法查处中所形成的市场交易管理关系，在其调整方法上具有直接性、强制性等特点。

市场规制法对市场的规制不同于民商法之处在于国家公权力的主动介入，是对市场的进一步规制。市场规制法以公法为主，兼具公私法融合的特点，综合运用了民事方法、行政方法、刑事方法来对私法关系进行事先、事中、事后的全面干预与监控。

二、市场规制的法律价值位阶及价值冲突协调

（一）市场规制法的价值冲突

市场规制法与民法在价值追求上有很大的差异，民商法以自发矫枉过正机制为核心的秩序为自己的价值追求，其内在的权利义务机制使秩序呈现出平等性、自愿性和对等流动性的特征，她倾心关注的是单个市场主体的交易秩序和交易安全，强调的始终是到单一主体对交易的可预测性、可控制性和稳定性，因此交易安全是民商法的秩序价值的最根本表现。民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因此不能通过限制行为人权利来均衡各方利益；它是以个人立而不是以社会为立法本位，因而不能直接从全局角度考虑社会利益进而忽视个人利益。

市场规制法的调整方法只能使用单一的法律调整手段，来防止市场管理权的不正当给对市场参与者带来利益损害，因此立法环节中的市场规制法价值冲突就是普遍存在的。在市场规制法的执法、司法、守法中及其相互间也有价值冲突的可能性。

另外，在市场规制法体系中，各具体法律也是存在价值冲突的。这是由于具体市场规制法律制度所作用的市场领域和侧重面不同决定的，如反垄断法的价值侧重点在于效益，但反不正当竞争法的价值侧重点在公平，再如市场准入法律制度的价值侧重点在于平等。

（二）市场规制法的价值协调

纵观我国承担是市场规制法执法机关，主要有工商行政管理局、物价局、质量技术监督局、商检局、证监会、房产管理部门、土地管理部门等等，体系规模庞大、分工不明、权限模糊，并伴随着多头管理、职责交叉、条块分割、职责不明、政出多门、机构瘫痪、效率不高等多重并发症，降低了市场规制法价值化的力度和可能性，其深层原因在于公平、效率和效益等价值冲突视野中的行政执法 。

三、市场规制过程中的问题

（一）市场规制不适度的表现

我们来看对竞争性领域进行的规制。在此我们仅从竞争性行业的准入规制来看，我国行业进入壁垒的制度性失效，导致规模极不经济的“短、平、快”项目长驱直入，而具有规模效益的大型项目则障碍重重。这种情况下，为了防止重复建设和过度竞争，政府对竞争性行业采取审核批准制、许可制等方式实施进入规制。进入规制操作上的随机性和主观性所带来的负面作用是相当大的，主要表现有：

投资延迟损失，投资项目往往需要多个机构层层审批，耗时费力，大大增加了投资的机会成本；企业的低效率，企业内部资源配置效率降低，其成本往往由于竞争的削弱而提高；产业组织低效率，进入规制与过度进入、低水平重复建设共存，与建立进入规制的初衷完全背道而驰；寻租活动盛行，浪费了大量本可以用作生产性用途的资源，形成了滋生腐败的土壤，等等。

而行政性垄断是对市场秩序的最大威胁，因为“得到保护”的企业可以击败市场上任何对手。市场本应具有的资源高效配置功能和公平竞争环境受到损害和削弱，有限的资源不再按照效率原则，而是按“权力网”“关系网”来配置。行政性垄断不断营造、复制和异化出各种非市场因素，增加市场交易规则的主观随意性，扰乱了市场秩序，限制了公平竞争。

（二）政府失灵的原因分析及危害

立足于我国的现状，政府失灵的结果与市场失灵相比似乎更具有破坏性，毕竟我国的市场经济体制是不够发达的。那市场规制为什么会失效？对于处于转轨阶段的中国来说，规制失效是由于一些制度性的原因 。

其一，法治的不完善导致规制失效。市场经济作为一种有效运作的体制，其社会条件是法治；要求从两方面为市场经济提供相应保障：一是，对政府的约束，体现为控制政府对经济活动的肆意干涉；二是，第二个作用是约束经济入行为，其中包括产权界定和保护、合同和法律的执行、公平裁判、维护竞争。这就要求政府在市场经济中以第三方起到支持和促进市场的作用，而不是直接干预经济。其中第一个作用尤为重要，因为政府的权力天然大于企业和个人，根据传统经济学经济人假设的推广，作为经济人的政府官员可能会在各种可能的场合寻求自身利益最大化。其他市场经济人在理性地预期到政府的机会主义行为后，可能就会做出扭曲性投资的决定，进而构成可持续发展的障碍。

其二，规制机构不独立导致规制失效。例如，在现实中本应该为了投资者利益的证监会，在面对参与上市的国有企业时，因为种种原因（企业脱贫要求上市融资，或参杂“国家利益”或者国家部门利益），难以对它们实行与民营企业一样的严格待遇，强制上市的国有公司公司向公众披露真实信息，因此也会出现朝令夕改的政府失灵现象。

政府规制的失效不仅是在我国，在全球范围内也是一种普遍现象。传统经济学经济人假设的推广和信息不对称理论对此现象有一定的解释力。政府官员作为经济人寻求自身利益最大化。规制权的滥用再加上信息不对称的影响，规制很难收到预期效果。

我们可以看出，正是现实中市场规制的主体——政府由于没有把握好规制的尺度，没有很好地维护市场的秩序、协调市场规制法的各价值冲突，因此产生了政府失灵的严重后果。因此，政府要把握好市场规制的尺度，在今天看来应该做的是放权，把本应属于市场主体的权力归还给市场，让市场交易双方有创业的自由、签约的自由。政府应该集中精力抓好制度建设，认真制定一些市场所急需的、切实可行的法律。政府应该相信市场的力量，只要给市场主体创造公平的竞争环境，他们潜在的能量就会释放出来，会产生难以想象的经济推力。

市场秩序的规范，政府的强制力必不可少，但不是无所不管，而是法治社会制度的提供与保证。

四、比例原则解决市场规制的尺度问题的路径

上面所论述的市场规制的尺度不当，其深层原因在于公平、效率和效益等价值冲突视野中的立法不足和执法不当。而解决这一问题，政府不仅要放权，还要有制度创新，这也是最关键的一点，因此在这引入“比例原则”为解决市场规制尺度问题的一个新路径，可以以其为经济立法的一个原则制度性的引入。

（一）比例原则的内涵

比例原则被德国的行政法鼻祖奥托迈耶誉为行政法的“皇冠原则”，自从被德国学者系统提出后，得到了许多国家的肯定和采纳。在德国，比例原则作为行政法的一般原则长久以来得到承认并且以习惯法的方式被肯定下来，而它在具体的法律部门中也具有普遍适用性 。

比例原则是指“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现与保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例” 。

比例原则包括三个基本要素：适当性、必要性、合比例性。适当性要素强调的是行政机关的行为对于目的的实现是适当的。必要性要素强调的是行政机关应当采用对相对人损害最小的手段。合比例性要素强调的是行政机关必须衡量行为对相对人造成的损害与所要实现的公共利益之间的比例关系。

在我国，比例原则虽然引入的时间并不长，但是现在对比例原则的研究很认识已经比较深入，与其他立法先进的国家相比相差不多；而且比例原则客观性和操作性较强。因此在实践中，比例原则不仅是规范执法的重要工具，而且在司法中更是审判的重要工具。如果在“北大法宝”电子案例数据库搜索“比例原则”的案例，我国的行政案件中已经出现过很多起。

（二）比例原则与市场规制法的契合性

比例原则作为行政法上的基本原则，与市场规制法具有内在的契合性。

其一、市场规制法对市场的规制与民商法相比较是对市场的进一步规制；是国家公权力的主动介入。市场规制法其性质是公法为主，兼具公私法融合；在手段上运用了民、行政、刑事方法综合来对市场关系进行事前、事中、事后的全方位监控；从内容上看，涵盖了调整民事关系的实体规范，也包含了实施实体法的具体行政程序规范，如行政执法机构设置及职权配置、行使等，以及行政相对人的权利、义务。

在市场规制法中的具体行政程序法与行政法的关系上，可以认为，二者具有中的具体行政程序法特别法与一般法的关系，但是这并不妨碍市场规制法作为经济法的子部门 。行政法作为一个独立法律部门，主要是行政程序的一般法，而具体行政程序法则分属于各部门法，当然也包括经济法。所以，比例原则作为行政法的基本原则，可以引入市场规制法作为规制尺度的新制度。

其二、从我国市场规制的执法机构的性质来看，市场规制执法机构基本上属于行政机构范畴。比例原则与市场规制法之间的契合性体现为：在执法中一方面，比例原则肯定了市场规制的执法机构所拥有的自由裁量权；另一方面，对这种自由裁量权的运用施加必要的约束，限定其行政权在法定范围内合理运行。

也就是说，市场规制执法机构有权依法根据实际情况和自身判断进行执法活动，选择特定对象并采用适当的执法手段和执法措施，并合理把握执法尺度及执法标准，使市场规制与社会经济发展协调一致，从而更好地实现市场规制法的目标；然而，根据比例原则要求市场规制执法机构在选择执法对象、采取执法手段、把握执法尺度时，必须做到满足适当性、必要性、合比例性等各项要求。“比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。 ”因此，比例原则对市场规制执法机构能够起到指导和规范作用，有利于其在执法过程中，实现行使自由裁量权和保护相对人利益之间合理的平衡。

综上所述，针对市场规制法直接性、强制性等特点，以及市场规制过程中所出现的不适度导致的政府失灵问题，为了维护市场规制法的秩序价值，平衡位于第二位阶的市场自由、市场公平、市场平等、市场效益等价值，根据市场规制法与比例性原则的内在契合性，引入了比例原则来解决市场规制中的问题，给市场规制的尺度提供一个路径、制度。