论我国《反不正当竞争法》的一般条款

余艺林 曹锐

摘要：随着我国市场经济进一步地深入发展以及在全球经济一体化的影响下，市场竞争日益激烈，市场领域的诸多不正当竞争行为日渐充分地暴露出来，而《反不正当竞争法》自身的缺陷——特别是缺少一条明确的一般条款的弊端越来越明显，使得我国市场经济进一步良好发展存在一定隐患，完善《反不正当竞争法》迫在眉睫。

关键词：反不正当竞争法 一般条款 完善

一、一般条款的法律含义

一般条款是法律原则的一种表现形式，所谓一般条款指的是法律中某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在法律词典中，一般条款可称为概括条款，它大致可在以下两种意义上使用。首先，把法律上的要件指定为抽象的、一般的规定。其次，在公法上出现例如“认为公益上有需要时”，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把情况统一整理为对象的规定。

我国《反不正当竞争法》上的一般条款主要是从第一种意义上使用的，即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者说概括的规范。

二、我国目前对一般条款的争议及不足

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这亦是现行法对不正当竞争所下的定义，但对于这个条款所界定的不正当竞争的范围，目前学界颇有争论。

第一种观点是法定主义说，该观点认为，《反不正当竞争法》所承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。也就是说，需要依法制裁的不正当竞争行为限于该法第二章所列明的各项行为，除非另有法律规定，否则不允许执法机关随意认定。这种观点主要强调不正当竞争行为的法定性，遵循“无禁止即许可”的原则。

第二种观点是有限的一般条款说。从形式上说，我国《反不正当竞争法》第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定，具有一般条款的性质。从目前的司法实践来看，由于不正当竞争行为大多是一种侵权行为，而在民法中对侵权行为不实行法定主义，法院往往可以根据侵权行为的认定来认定不正当竞争行为。因此，第2条的规定对司法机关来说是一般条款，而对行政机关来说则不是一般条款。

第三种观点是一般条款说，这是许多学者所认同的观点。该学说认为，我国《反不正当竞争法》中是存在一般条款的，但对具体内容却仍存争议。有的学者认为，《反不正当竞争法》第2条第2款就是一般条款。有学者则认为一般条款包含于第2条第1款的相关规定之中，认为“诚实信用”是一般条款的核心，或认为“公认的商业道德”是一般条款的内涵。对于此种学说的优点在于：《反不正当竞争法》列举的行为只是在现实市场交易中出现的比较频繁、典型的不正当竞争行为。现实生活中还存在着各式各样的不正当竞争行为，将来也还会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示所有不正当竞争行为共性的一般条款，就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。缺点在于：首先，较低级别的行政机关很难准确地依据一般条款来认定不正当竞争行为，行政执法人员的业务能力和素质还有待提高。其次，正如我前面所说的，极有可能出现行政权力寻租现象，导致行政权力和法律的滥用。

根据上述所做的分析，可以看出一般条款对于《反不正当竞争法》来说是十分必要的且重要的，而由于我国的《反不正当竞争法》缺少一条明确的一般条款从而引出了学界对此不小的争论，因此这也成了我国《反不正当竞争法》迫切需要完善的地方。

三、完善我国反不正当竞争法一般条款的基本思路

我个人认为，由于采用严格的法定主义的观点，将会造成该法缺乏灵活性的致命弱点，从而不能有效规范新出现的不正当竞争行为。相反，如果规定可以不加限制地适用的一般条款又有可能导致权力滥用的后果。因此，思路应当是首先确立一个内涵综合全面的一般条款，同时为了避免执法者的权利滥用，可以制定相应的制度进行制衡。具体来说可以采取以下一些方法：

第一，在总则部分规定一个有定义性规范和授权性规范相结合的一般条款。可以借鉴德国《反不正当竞争法》中一般条款的经典表述模式，对我国现行的《反不正当竞争法》加以改造。比如明确不正当竞争行为的定义及其责任，同时明确授权国务院监督检查部门认定并公布其他的不正当竞争行为的职能权限。

第二，借鉴台湾地区的立法经验，在列举完各种不正当竞争行为之后，规定一条概括性规定，用以充当一般条款。

第三，针对目前我国市场上不正当竞争行为泛滥、对行政执法依赖严重但行政执法效率普遍不高的情况，在修改完善的过程中，我们可以在规定了一条明确的一般条款之后，再进一步充实《反不正当竞争法》第二章做出的对不正当竞争行为的列举，尽量将近十几年来出现的所有定型化的不正当竞争行为规范在内，尽量压缩一般条款的适用范围，并对那些社会危害性大，情节严重的违法行为规定由行政机关给予行政处罚，以期减少一般条款对法律的预见性、安全性、确定性和权威性所造成的损害，并让执法机构专心于具体条款的执行，聚积有限的行政资源来提高执法效率和水平。

四、结语

《反不正当竞争法》作为竞争法律体系中最基本的法律之一，其重要作用对于我国的社会主义市场经济是不言而喻的，只有对其进行不断的完善和修改，让它适应市场经济不但发展的新形势，才能为中国经济继续保持健康快速发展保驾护航！

参考文献：

[1]钟明钊，盛学军，江帆副主编.《竞争法》.法律出版社，2005

[2]孔祥俊，刘泽宇，武建英编著.《反不正当竞争法原理.规则.案例》，清华大学出版社，2006

[3]李昌麟，刘瑞复主编，王卫国，顾功耘副主编.《经济法》.法律出版社，2004

作者简介：1.余艺林，女，籍贯安徽。复旦大学2011级法学院民商法专业研究生。

2.曹锐，男，籍贯安徽，中国人民大学2013级劳动人事学院人力资源管理专业在职研究生。