医疗事故罪

宋高祥

摘 要 在小组医疗监督过失中，对监督和管理者的过失行为应当按照医疗事故罪来定罪，而不是按玩忽职守罪处理。我国刑法尚未完全认可监督过失理论，但是引入监督过失理论可以解决小组医疗监督过失犯罪中监督过失责任认定的根据问题，从而有助于规范对小组医疗过失犯罪中监督者过失责任的认定。本文就是在医疗事故罪的框架之下，从监督过失的角度展开，并从小组医疗监督过失的实行行为、注意义务和因果关系方面进行认定，最后论述其限缩条件信赖原则，以此避免不当的扩大处罚范围。

关键词 小组医疗 监督过失 认定 信赖原则

实践中，发生小组医疗过失事故后，法院的一般做法是将直接导致事故发生的医务人员按医疗事故罪定罪，而那些对事故负有监督、管理责任的医务人员按照玩忽职守罪定罪，但笔者以为，对小组医疗过失事故中负有监督、管理职责的医务人员的刑事责任问题，应从监督过失的角度为出发点，按医疗事故罪定罪处罚。

一、问题的提出

小组医疗，又称为团体医疗，指的是随着医疗的复杂化，各个分支领域的专门化，由医疗机构中不同的部门具有互补技能的医务人员组成的小组，共同参与对同一患者的协作医疗的行为。

现代医疗行为是一个高度复杂的过程，对同一患者的医疗有数名医务工作者参与，有分工又有协作，分工使得医疗行为有效便捷的进行，而协作则保证诊疗过程安全进行。正是基于这样的关系，才产生了在医疗过程中的监督和被监督关系，从而才有可能对负有医疗事故负监督、管理职能的人追究相应的监督过失责任。

监督过失概念起源于20世纪60年代的日本。当时日本经济高速增长，给民众带来巨大利益的同时，各种社会风险也相伴而生，出现了一些公害案件。但这字儿案件仅追究直接责任人的刑事责任，对负有指挥、命令权限的管理者、监督者往往不被追究刑事责任，为了克服这种不公正现像，监督过失责任理论应运而生，典型案例就是森永公司奶粉中毒案。

该理论在我国的适用上尚未得到完全认可，但笔者以为，将该理论引入到医疗事故罪中必要而可行，可以克服按玩忽职守罪定罪带来的不合理现行。

1、不符合玩忽职守罪的主体要件

玩忽职守罪属于渎职罪，主体为国家机关工作人员。根据我国刑法93条以及最高人民法院《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》规定：国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。而我国医院属于事业单位，负有监督管理责任的医务人员并不属于国家机关，将其过失行为按照玩忽职守罪定罪处罚明显不当。

2、两者保护的法益并不相同

玩忽职守罪的客体是国家机关的正常管理活动，客观方面表现为严重不负责任，不履行或不认真履行职责致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其侵害的是带有公共性质的公共法益；而在医疗过失案件中，其主体由于仅限于医务工作人员和患者，这种明显的个人法益是不能被定义为公共法益的。

3、从解释轮上，医疗事故罪可以将监督过失涵盖其中

医疗事故罪的客观方面表现为医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康。这里所说的“严重不负责任”即是对团体医疗过失犯罪客观方面的描述，也是对团体医疗过失犯罪主观方面的描述。而负有监督、管理职责的医务人员之监督过失在客观方面表现为违反医疗规章而对未受自己监督的医务人员进行适当的监督和指导，从而导致医疗行为不符合医疗规范，患者未得到及时救治等结果。从主观方面讲，处于监督指导地位的医务人员对受自己监督管理的医务人员的医疗行为往往采取不重视的态度。

二、小组医疗监督过失责任的认定问题

（一）小组医疗监督过失责任的理论依据

1、旧过失论

该理论认为，故意与过失的区别只是在责任阶段，过失是与故意并列的责任条件或责任形式，属于主观的心理状态。过失意味着行为人不注意的心理状态，而这种不注意是指违反注意义务。旧过失论是以结果预见义务为中心的过失论，把因不注意而没有预见结果解释为过失的本质。

2、新过失论

该理论将旧过失论以结果预见可能性为中心的过失概念转变为以结果避免义务为中心的过失概念，认为即使有预见可能性，但只要行为人履行了结果避免义务就不成立过失犯。

3、新新过失论

又称为危惧感说。认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就足够了。亦即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除危惧感时，就能认定过失。

笔者认为应当采取新过失论的观点。旧过失论“由于过度忽视行为的层面，几乎等同于追究结果责任，形成过苛的结论，而有造成处罚范围扩大的疑虑”。所以不足以采用。

“新新过失论”也不可取。首先，在小组医疗当中，各医务人员都是经过专业培训的，对可能产生的危险完全有感知能力，有过失的预见可能性，而一旦治疗行为发生失败，医务人员必须承担责任，不论医务人员如何努力来履行结果回避义务，这明显不当的扩大了处罚的范围。其次，若采取危惧感说会大大阻碍医疗事业的发展，特别是在一些新兴的医疗技术领域，这种危惧感是很容易预见的，为了避免不利后果发生，医疗人员必定不敢采用新的治疗方法，。

采用“新过失论”则可以很好的解决小组医疗监督过失问题。医疗人员不仅有注意义务，同时还要有结果回避义务。在尽到回避危害结果的责任情况下，就免于医疗人员的刑事责任，保障了医疗人员的合法权益，避免不当的扩大处罚范围。

（二）小组医疗监督过失的认定

从三个方面来把握：医疗过失的实行行为、注意义务以及因果关系。

1、小组医疗监督过失的实行行为

关于过失犯的实行行为主要有两种观点：

（1）基于形式的义务违反说角度

该说认为违反作为客观注意义务的内容的结果回避义务是过失犯的实行行为，它是脱逸一定基准行为的行为。大塚仁采取这种观点：“过失犯中的实行行为，可以认为是行为人开始了是过失犯构成要件行为的违反注意义务的行为”。

（2）基于法益侵害的实质危险的视角

该说认为犯罪的本质在于侵害或威胁法益，所以具有导致构成要件结果发生的实质危险的违反注意义务的行为才是犯罪的实行行为。

小组医疗监督过失属于过失的下位概念，也应该遵循上述理论。笔者以为，对小组医疗监督过失的实行行为采用第一种观点比较合适。第一种的观点可以将第二种观点包含的实质的法益危险包含其中。作为监督者的医疗人员，有结果预见的可能性和结果的回避义务，又因为过失犯是一种结果犯，在其未采取有效措施避免结果发生时，这就已经使得法益得到紧迫的威胁，包含着实质的危险性。采用此种观点也使得判断标准明确；另外强调这种结果避免义务可以使监督管理者始终谨记自己应履行的义务，防止懈怠。

2、未履行注意义务

监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接引起危害结果，应当采取回避该结果的措施的义务，而是预见到自己的行为会惹起被监督人的过失行为，进而可能惹起危害后果，应当采取回避结果的措施的义务。小组医疗中监督、管理者预见到自己的行为可能会导致被监督者的过失行为而引发危害结果，故应采取积极的手段避免危害结果的发生的义务。小组医疗监督过失中的注意义务包括预见义务和回避义务，而预见义务首先必须要有预见可能性，所以要先来探讨一下预见可能性的问题。

（1）预见可能性

关于预见可能性主要有3种观点：主观说、客观说和折中说。

主观说认为：预见可能性的判断应以行为当时行为人本人的能力为标准，在行为人的注意能力低于一般人的时候，即便在一般人具有预见能力的场合也不能认为行为人自身具有注意能力。客观说则认为：预见可能性的判断应以社会上一般人的能力为标准，因而只要一般人能够预见，即便行为人本人没有预见，也要追究其过失责任。折中说认为：行为人的能力比一般人高的场合，以一般人的能力为标准；比一般人低的场合，则以行为人的能力为标准。

笔者赞同主观说的观点，在小组医疗中，医务人员业务知识和水平明显的高于一般人。由于医疗行为是具有高度风险的行为，这就更要求医务人员具备高于一般人的注意义务，如采取客观说的标准，对于一些医疗行为，特别是一些疑难病例治疗方法，一般人根本不具备相关的知识，而需要医务人员特别注意，但采用一般人的标准的话，明显的有放纵犯罪之嫌。折中说也没有采用的必要，因为医疗人员的水平不能低于一般人，没有适用折中说的余地。正如陈兴良教授所说“客观说因为一般人的标准来衡量一个人有无预见能力，确有客观归罪和放纵犯罪之嫌，相比之下，主观说缺陷较小，因为注意义务的有无是关系到是否构成过失犯的问题，在刑事责任上，客观归罪是绝对不允许的，是和我国刑法的性格格格不入的，至于说主观说的消极性是可以克服的”

（2）预见义务

监督者的监督义务具有双重性，不仅表现在监督者对自己的监督行为及其后果具有预见，同时还因基于其监督者的特殊地位和所承担的职责，对他所监督的对象——被监督者的行为及其可能产生的后果负有预见义务。在小组医疗中，监督、管理者的预见义务应当是预见到自己尽最大限度的努力进行对患者的治疗，预想到可能会出现的不利后果，同时还要对下属的被监督者进行提醒和关注对被监督者的业务进行重点关注，避免出现业务不达标而导致的损害后果。至于预见到的程度，笔者以为，应当预见到具体的危害结果发生即可。

（3）避免义务

这里的避免义务就是认真履行职责，避免由于自己的过失导致被监督人实施过失行为的义务。

3、因果关系

在确定了小组医疗监督过失的实行行为、注意义务之后，就有必要探讨因果关系问题。

因果关系在理论上主要有条件说、原因说、相当因果关系说等。笔者赞成相当因果关系说。相当因果关系说以条件关系的存在为前提，主张根据根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。在相当因果关系内部，根据以什么范围的情况为经验判断的基础又有主观的相当因果关系说、客观的相当因果关系说、折中的相当因果关系说三种。

笔者采用折中说。首先，要肯定条件关系的存在，这是对责任人进行归责的前提，如果没有条件关系的存在，则无从谈论归责的问题，因为此时没有危害后果的发生，并未对法益造成危害。其次，要在存在条件关系的基础上进行相当性的判断。如果以行为人行为时一般人能够认识到的一般情况以及行为人特别认识到的情况为基础，从一般社会经验来看该监督者的过失行为通常会导致被监督者的过失行为并进而引发最终结果，那么就应当认定具有相当性。只要是监督者能够认识和控制因为自己的过失没有尽到监督责任从而导致危害后果发生的就可以认定监督者的行为与结果之间存在相当因果关系。

三、小组医疗监督过失犯罪监督责任的限缩事由

以上是成立小组医疗监督过失需具备的要件，但是并不能说只要具备以上的条件就必然承担监督过失责任，还要受到信赖关系的制约。有关小组医疗中能否适用信赖原则有分歧。

持反对观点的学者主要有2点：（1）信赖原则本来是作为道路交通领域中“危险分配的原理”形成的，能否将其直接适用于为患者提供安全有效的医疗为目的的医疗小组的内部分工，本来就存有疑问。（2）交通事故属于对象型过失竞合，在交通事故领域适用信赖原则，涉及的是加害人和被害人之间的关系，是在加害人和被害人之间进行责任分配且被害人一方还存在过失。而医疗过失属于并行型过失竞合，被害的患者一方完全没有任何过错，在小组医疗中适用信赖原则，完全是加害人之间根据没有信赖、信赖的相当性如何讨论责任的减免，在加害人和被害人之间进行危险分担这一信赖原则本来的思想已经荡然无存。为了共同加害人之间的合适淡化对被害人法益的保护，是不能够被允许的。

德国多数说认为，信赖原则虽产生于交通事故领域，但只要是在以分工和共同劳动为必须的场景都具有妥当性，典型的就是医疗领域，争论的焦点已经从信赖原则能否适用于医疗领域，转移到信赖原则能再多大范围内适用于医疗领域，适用的条件是什么。在日本肯定论也占据主流。

笔者也持赞同的观点。现代医疗是一个高度复杂、分工协作的过程，各个医疗人员在每一环节都有自己的特殊使命和职责，每个医疗人员都要恪尽职守，其有合理理由信赖他人也会尽到这种谨慎的防止危害结果的义务，这在实际上就是一种“危险分配理论”，只要每个人都谨慎行事，危害结果便不会出现，所以在这种“危险分配”的情况下，任何一人只要在自己的本职工作中尽到义务就足矣，在由他人的不谨慎而造成的危险后果，其并没有必要承担责任，所以采用信赖原则并不会弱化其对被害人的法益保护，同时也不会不当的扩大处罚范围。

四、结语

在小组医疗过失中引入监督过失理论，可以很好的解决在小组医疗过失中处于监督管理职位的医务人员的刑事责任，可以避免按玩忽职守罪定罪处罚带来的不合理现象。

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（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）