“预装软件”及“代装软件”的侵权风险防范

程贞

预装软件（即OEM软件），已是业界比较成熟的业务模式。但随着网络技术的发展、服务产品的多元化，预装软件不慎可能就会摊上大事。

预装、代装与盗版软件

微软的网站上对OEM软件产品有以下解释：“指购买品牌电脑、硬盘等硬件时随其附送的软件程序，价钱隐含在硬件的成本内。由于硬件商批量向软件商直接购买，因此OEM软件只能配合跟随的硬件使用，不能分拆转售，或安装到其它硬件上。”简言之，OEM就是指产品销售给最终用户（包括消费者和商业用户）前，已经由生产厂商提前安装或提供的随机授权软件。

但实践中，预装软件也有可能是硬件生产商根据用户的定制需求，将用户提供的软件安装在硬件里再出厂。这种业务模式实质上是硬件生产商接受用户委托所实施的一种安装服务，笔者认为称“代装软件”更为合适。代装软件的情况很复杂，实务中还会涉及到销售商或服务商，而且出现侵权异议的情形在代装软件的业务模式中更为集中。

根据《2012年度中国软件盗版率调查报告》的统计，按应付费软件计算，数量盗版率总计为36%；其中，信息安全类软件为36%；办公软件为53%；操作系统为23%（如图）。

根据益普索公共事务研究部（Ipsos Public Affairs）于2012年1月和2月对33个国家约15000名电脑用户的调查结果，2011年在知识产权保护环境相对较好的欧盟地区，其盗版率平均为33%，亚太地区平均为60%，中欧和东欧为62%，拉美国家为61%。可见，软件权利人想实现百分之百的正版率确有难度，但普遍存在的盗版现象，也为权利人争取及实现其权益提供了广阔空间。

那么，作为预装或代装软件的行为人将如何防范侵权风险，保证交易安全呢？笔者拟对以下几个方面进行粗浅探讨。

预装软件及代装软件的风险防范

（一）硬件生产商预装软件及代装软件

1、硬件生产商预装软件

根据《著作权法》第五十三条及《计算机软件保护条例》第二十八条的规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

硬件生产商预装软件，一般要先与软件权利人签署《软件授权许可协议》，获得复制软件的合法授权，然后再将已经预装好软件的硬件产品或将软件介质与硬件产品捆绑后一并销售给最终用户。这种业务模式下，硬件生产商的身份是软件产品复制品的制作人。

如果疏于获得授权或者签约时考虑不周，硬件生产商不仅会面临侵权索赔，还可能导致行政监管部门的处罚。因此，硬件生产商预装软件应至少考虑获得以下权利：（1）有权在其硬件产品（列明产品种类）上预装软件或将软件介质附随于硬件产品，再转售给最终用户；（2）软件权利人应对其软件产品提供必要的权利担保及服务承诺；（3）一旦发生侵权异议，软件权利人将提供充分的救济措施并承担赔偿责任。

2、硬件生产商代装软件

在直销业务实践中，硬件生产商经常遇到商业用户提出代装软件的需求，即将商业用户提供的软件安装在硬件中再出厂。由此引发一个问题，因为复制行为是由硬件生产商实施的，这是否意味着硬件生产商还要获得软件权利人的许可呢？

《著作权法》对此没有明确的规定，但《计算机软件保护条例》第十六条规定“软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内”；第三十条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品……”。

以上《条例》中出现了两个概念，“软件合法复制品所有人”和“软件复制品持有人”。有学者认为，前者是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等主体。显然，商业用户即为这种身份。商业用户将获得授权的软件装入计算机等装置内，是其依法享有的一项权利，只要法律不禁止或限制，不影响其他人的权益，其就有权委托他人代为行使。这种情形下，硬件生产商受最终用户委托完成复制软件的行为，仅是暂时性地控制、持有软件产品，应是软件复制品持有人的身份，不需要（很多情况下也不可能）再获得软件著作权人的授权。

按照《条例》第三十条规定的原则，判断软件复制品持有人是否侵权的标准，是看其主观上是否知道或者应当知道所持软件为侵权产品。因此，只有硬件生产商证明自己不知道也没有合理理由应当知道该软件侵权时，才会免于承担赔偿责任。

笔者建议，硬件生产商应：（1）尽到合理、谨慎的注意义务。如，要求其工作人员在与商业用户洽谈此类业务时，将商业用户是否能够提供权利证明（软件著作权登记证书或者授权许可文件）作为谈判要点；如果其无法提供前述证明，则硬件生产商一定要慎重对待，拒绝安装。（2）要求商业用户出具必要的权利担保文件或在销售合同中承诺：商业用户对软件产品的合法来源提供保证；一旦发生侵权异议，由其负责解决并承担责任等。

需要特别注意的是，在商业用户不是软件权利人的情况下，若其仅向硬件生产商提供了一个软件境像文件或母盘，为慎重起见，硬件生产商一定要核查软件权利人提供的授权书中是否明确允许商业用户使用或通过硬件生产商对境像文件或母盘进行复制（包括复制数量的限制）。

尽管有了这个防火墙，硬件生产商仍需注意，一旦知道所复制的软件侵权时，应当立即履行停止复制、销毁该软件的法律义务。

（二）硬件销售商预装及代装软件

事实上，为了提高销售业绩、满足客户需求，硬件销售商预装或代装非授权软件的情形已成为软件权利人最头疼的顽症，也是软件权利人打击侵权的重点。以微软为例，1999年微软起诉北京亚都科技有限公司，开始对中国市场发起反盗版行动；2008年微软公司起诉上海宏图三胞两家公司，要求其停止非法预装、销售微软软件的行为，最终获赔70万元；2009年6月微软公司起诉北京思创未来科技发展有限公司销售预装的盗版微软软件，获赔46万余元；2010年微软对国内10家预装盗版软件的电脑经销商提起诉讼；2012年7月微软宣布对全国七个城市9家电脑经销商发起侵权诉讼……国内互联网专家方兴东就曾评价说：“微软在中国的收入80%来自反盗版。对微软来说，打击盗版比卖正版更加赚钱”。

面对越来越成熟的市场环境，越来越有力的知识产权保护政策及措施，销售商不仅要考虑盗版的成本及可能面临的法律风险，还应该考虑面对最终用户代装需求时，怎样实现自我保护，如：（1）尽合理的审查义务，要求用户出具权利证明；（2）在相关的服务凭证上请用户确认所安装的软件系用户自行提供并已取得合法授权。

（三）服务商提供或代装软件

1、服务商直接向最终用户提供软件。

2008年微软提起了反盗版的里程碑式事件——起诉“番茄家园”案。番茄花园网站主要提供Windows XP等盗版软件下载服务。2009年8月，苏州市虎丘区法院一审判决：番茄花园修改版Windows XP作者、番茄花园网站负责人被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100万元；被告单位成都共软网络科技有限公司被判处罚金877万余元，并罚没违法所得292万余元。

2012年11月，上海瑞创网络科技股份有限公司又重蹈覆辙，因其在互联网上未经授权非法传播微软软件，遭到微软提起1亿元的巨额侵权索赔。最后经法院调解，双方达成和解，瑞创同意赔礼道歉、并赔偿3600万元。

因此，服务商基于经营目的直接向最终用户提供软件产品的服务时，必须是软件所有权人或得到软件权利人的许可，否则将会面临很大的法律风险。

2、服务商根据最终用户需求代装软件。

在实务中，服务商（包括为硬件产品提供维修、增值服务或通过网络向用户提供技术服务的经营主体）同样会遇到形式多样的代装软件的需求。如果面对的是商业用户，那么代装软件的服务商与前述硬件生产商代装软件所适用的法律及承担的责任是完全一样的，其防范手段也并无二致，在此不赘述。以下就为消费者代装软件的几种情形，简要列举一些防范风险的措施。

（1）服务商通过网络或上门服务，帮助安装由消费者提供的软件。

服务商应要求其技术人员有能力识别明显的侵权行为，如消费者要求安装Windows 8，但无法提供购买凭证、也无从查悉正版标识。另外，对于可安装的软件，在维修或服务凭证上体现类似“安装软件由最终用户提供，其自行保证所提供软件的合法来源”的话述，并请消费者签字确认。

（2）服务商上门帮助消费者安装免费软件。

对于此种服务需求，一定要谨慎区分以下两种情形。

A、为消费者安装免费软件并收取服务费。

如果服务商先行将免费软件下载到存储介质中，上门供消费者选择安装并收取服务费，这是一种明显的商业行为。一般而言，即便像腾讯QQ这样非常大众化的社交软件，也仅是对消费者提供免费授权，而对于商业用户，并不提供免费的午餐。因此，如果没有获得软件权利人的许可而实施该种收费服务，极易被认定为侵权。如果仅是出于为消费者提供便利的目的，服务商能否将此类软件提前存储到介质中，然后向消费者免费安装呢？笔者以为这要取决于该款免费软件的许可范围及条件。比如，《QQ 软件许可及服务协议》就约定“腾讯给予您一项个人的、不可转让及非排他性的许可，以使用本软件。您可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件”、“未经腾讯书面同意，您不得为任何商业或非商业目的自行或许可任何第三方实施、利用、转让上述知识产权”。

B、上门为消费者安装免费软件。

如果服务商应消费者的需求，上门利用消费者的硬件及实施环境，协助其完成终端免费下载服务，这在实质上仍然属于消费者合理使用的范畴，服务商在其中仅是一个单纯的服务提供者；但如之前提到的，服务商仍需进行合理的常识判断。慎重起见，最好由消费者书面确认由其自行承担下载、使用免费软件的后果。

随着服务行业的不断发展，涉及软件产品的服务种类也会越来越复杂，企业在处理这些问题时，必须充分评估知识产权方面的风险，采取有效的防范措施，以确保经营安全。