百度收购91无线战略的法律解读

刘琳琳

2013年7 月16日，网龙在港交所发布公告，百度已就网龙向百度出售其持有的91无线网络有限公司（以下简称91无线）全部股权订立谅解备忘录，百度拟出资19亿美元收购91无线已发行的全部股本。随着百度与网龙就收购建议条款的进一步协商，2013年8月14日，中国互联网最大收购金额的意向案尘埃落定：百度现金收购由网龙持有的91无线57.41%的股权，同时向其他股东收购91无线剩余的42.59%股权。正式签约后如一切进展顺利，该交易预计在2013年第四季度完成，91无线将成为百度的全资附属公司，并继续在其当前的管理团队领导下独立运营。

一、百度收购91无线的战略地位

百度以19亿美金收购91无线，这是百度在今年5月以3.70亿美元收购PPS视频业务后的又一次重大收购行动。2013年国内外互联网巨头的收购动作不断，究其原因，不外乎移动互联网发展迅猛，传统PC互联网巨头开始争抢未来移动世界的入场券，以增加应对未来竞争的筹码。

2013年的第一季度，我国移动互联网市场规模204.2亿元，同比增长75.4%。在当前互联网整体流量增长乏力，用户加速向移动端迁移的大环境下，谁拥有移动端入口和用户，谁就拥有互联网发展的未来。91无线是国内主要的移动应用下载渠道之一，主要从事开发和营运91助手及安卓市场两个在国內领先的智能手机应用平台。截至2012年底，我国手机网民数达4.2亿，手机成为网民首选的上网终端，而91无线平台总下载数达129亿次，在iPhone和Android两大智能手机客户端的市场渗透率分别超过80%和50%。如此大的移动端覆盖面和庞大活跃用户基数，对于传统互联网企业而言，都是抢夺移动端的重要环节。

移动端具有不同于传统互联网的特点，移动端手机用户群体与传统PC用户的消费模式不同，手持设备屏幕具有局限性和用户碎片化时间浏览等特点，各大传统互联网巨头在布局移动端时必须充分考虑移动端手机用户群体与传统PC用户的差异，才能在互联网发展中立于不败之地。收购91无线将显著增强百度的移动应用分发能力，进一步提升百度在移动互联网生态中的主导地位。91无线不仅是一家领先的应用提供商，还是一家领先的手机游戏运营商。手机游戏发展迅猛，收购91无线的战略有助于百度更好地致力于培养和扶持开发者群体，奠定百度在手机游戏市场的地位，使百度居于移动市场的领先地位。91无线对于加入百度后的发展前景充满信心，91无线多年来已建立起一个广泛而忠实的开发者生态圈，通过百度平台将实现协同效应。百度在云计算基础架构的实力将对91无线游戏业务产生巨大助益，借助百度的云存储系统以及开发者工具将会进一步加快增长速度，在大数据分析和搜索领域的专业经验也将使91无线显著地增强用户体验。

二、百度收购91无线的法律风险

百度以19亿美元的天价收购91无线成为中国互联网上最大金额的收购案，从收购战略看，收购91无线好处显而易见：91无线拥有的APP分发功能及海量的用户，百度收购91无线后会占领一个重要的移动互联网入口。但是，由于91无线是靠搜罗盗版软件起家，91无线手机助手上存在的盗版软件将成为百度进军移动网络的法律隐患。因此，百度收购91无线后将面临如何解决软件著作权的法律问题。91无线成立初期，主要为用户提供破解应用下载业务，大量的盗版破解软件应需出现在91平台上，正因为如此，91无线获得了大量的用户。与大多数的手机应用商店一样，由于91手机助手扮演的只是信息存储空间的角色，百度在并购91无线后，将会面对以苹果为代表的受害者追究版权侵权责任的问题。百度在涉及侵权案件时，在某些条件下可否采用“避风港”原则，免除侵权责任？

“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，由于ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权则具有删除义务，拒不删除的被视为侵权。如果侵权对象既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些软件应该删除，则ISP不需要承担侵权责任。在不知情的条件下，91无线手机助手可以适用“避风港”原则，但91无线“明知或应知”的情况例外。从我国司法实践上看，如果ISP对手机软件编辑审核或者推荐用户使用就视为“明知活应知”。2012年底最高人民法院出台了关于信息网络传播权的司法解释，对使用“避风港”原则的条件进行严格的限制。

第七条，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。本规定将“教唆行为”进行量化，对网络用户以言语、推介技术支持、奖励积分等教唆行为构成侵权行为，除此之外，网络服务提供者可能会以免责条款声明进行抗辩。

第八条，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。本规定是“避风港”原则的基石，明确网络服务提供者不具有审查义务，立法者鼓励网络服务提供者积极采取技术措施防止侵权行为。

第九条，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。本条确认网络服务提供者不具有审查义务，“明知”的可能性所剩无几，该条所列举的第三个因素即“网络服务提供者是否主动进行了选择、编辑、修改、推荐等”，“选择、编辑、修改、推荐”等行为完全可以证明网络服务提供者的“提供内容的行为”，而此时网络服务提供者的主观状态应是“明知”而非“应知”，且应确定为直接侵权行为，而“应知”是司法实践中的重点，将判定“应知”的因素类型化有利于法院的审判，这是立法的进步。因此，未来91无线能使用“避风港”原则的情况也越来越少。

百度收购91无线后，很可能面临诉讼风险，并为91无线的盗版行为承担责任。收购91无线后，百度或许会出于品牌形象的考虑重新洗白91无线，这无疑会丧失大量用户，但是从长远发展来看，盗版问题必须得到有效解决。在91无线准备上市的过程中网龙法务部门做过许多努力，盗版现象有了很大改善，百度完成收购之后，面对移动APP平台需要关注如何完善软件审查制度问题，避免发生网络信息侵权案件。

三、百度收购91无线战略面临的挑战

移动互联网已经发展多年，除了游戏外大部分领域APP的座次已经基本落定。随着微信等“超级APP”的出现，单纯的应用分发也许够不上移动互联网的入口。2012年艾媒咨询对中国智能手机用户进行调查，46.4%的人常用应用数量为6—10款，常用应用数量在5款以下的占19.6%，常用应用数量平均占手机应用总量的17.2%，低使用率的主要原因是用户面对众多的应用选择往往会“筋疲力尽”，碎片化时间有限，只能够专注于少数的几个应用。这样的现实会让应用商店作为分发渠道的价值大打折扣，新应用的质量参差不齐，对用户来说试错成本很高，很少有人会花时间去应用商店寻找各种APP体验。在后APP时代，以APP应用形态突围的机会也越来越少。创业者和投资者对于单独应用的热情都在降低（手机游戏除外），加上刷榜等行为恶化了应用商店的整体环境，影响用户体验。“超级APP”的出现，微信等强势的手机应用，都在朝着“全服务平台”的方向发展，它们是否才是真正的移动互联网入口。从长远来看，应用商店作为分发渠道的价值存在争议。

百度收购91无线向业界传递一个信号——应用商店到底应该做什么？即使用户不需要每天都下载新的应用，但需要时常管理手机和各种应用，包括它的综合评价和是否升级。事实上，第三方应用市场们已经开始淡化应用下载分发概念，转而突出手机管理。海外市场主推的豌豆荚就实现了这一功能，海外市场谷歌官方的Google Play商店优势明显。在中国由于法律和政策原因，Google Play尚未在国内落地，所以造成国内充斥着各种各样的第三方安卓市场，很难有一个平台覆盖所有用户。在各个不同的下载渠道中，应用质量参差不齐，夹杂着很多盗版或者恶意的应用。百度收购91无线的目的欲将其商业模式摆脱单纯的应用分发。91无线真正的价值在于游戏联运，未来其他应用商店想谋得更好的独立发展，就必须找到合适变现的模式。91无线收购使得百度形成移动搜索+地图LBS+App分发的移动互联网三大入口。百度还急需在移动互联网领域有一个真正平台级的产品。91无线可以帮助百度在移动互联网里形成自己的“用户—开发者—平台”生态圈。百度旨在打造强大的移动市场分发航母，百度具有成倍放大价值的能力，不过战略上需做差异化产品。

百度收购91无线后，一方面，拥有百度手机助手与多酷平台的移动互联网入口布局，这与91无线的多项业务重合，未来百度的资源将分散给双品牌的雷同业务，能否形成资源合力；另一方面，面对行业竞争加剧的状况，许多拥有自有流量的平台对91无线业务带来冲击，无论是在应用分发抑或移动游戏领域，91无线面对竞争时应对乏力，百度收购后这种状况能否改善。因此，百度急需移动互联网入口型业务的补充，但是在自身业务尚未取得良好市场效果的情况下，仅靠收购在市场竞争中呈下滑态势的企业，能否支撑起百度移动互联网入口的布局，仍然面临重大挑战。