破解附条件不起诉制度实践难题

焦莹

[基本案情]2012年9月，高三学生小森（化名）随朋友李某到李某的舅舅张某家玩时，趁李某上网不备之机在二楼茶几上偷拿张某家钥匙，以回家洗澡为借口在外边配了一把，紧接着返回张某家放回钥匙，看见李某仍在上网，就从卧室衣柜里的一个手提包内偷走100元钱。同年10月，小森再次来到张某家找李某，发现无人在家，便用偷配的钥匙打开家门，将一部价值4553元的苹果iPad电脑和两条价值240元的香烟偷走。张某发现后报案，民警将小森抓获。

一、本案处理

在本案审查起诉期间，办案检察官认为小森虽已构成盗窃罪，但他作为一名即将高考的学生，系初犯，且家中有患精神疾病、瘫痪在床的父亲，于是与公安民警和社区矫正工作人员一起对其进行社会调查，了解到小森平日遵纪守法，性格活泼，无犯罪记录，具有良好的社会帮扶帮教条件。因小森符合《刑事诉讼法》有关适用附条件不起诉的罪名、可能性刑罚、法定起诉、有悔罪表现等条件，钟祥市人民检察院决定根据修改后的《刑事诉讼法》对此案适用附条件不起诉。经组织公开审查，公安机关承办人、被害人同意检察机关对此案作附条件不起诉处理，愿意给小森一次机会。小森也表示会引以为戒。经院检委会讨论后，钟祥市人民检察院最终对小森作出了附条件不起诉的决定，考验期为6个月。

二、附条件不起诉制度的实践难题

（一）如何区分附条件不起诉与相对不起诉适用条件

根据《刑事诉讼法》第173条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。根据《刑事诉讼法》第271条的规定，附条件不起诉适用于“涉嫌刑法分则第4、5、6章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的案件。可见，附条件不起诉与相对不起诉都适用轻罪案件。虽然相对不起诉的未成年犯罪嫌疑人一般都具有自首、防卫过当、紧急避险过当、犯罪预备等法定的免于刑事处罚情节。但是，在没有法定免于刑事处罚情节的情况下，司法实践中也有直接根据《刑法》第37条“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的规定而适用相对不起诉的情况。实际这种情况下，对可能判处一年有期徒刑以下的轻罪案件，二者在理论上都可以适用，但适用结果不同。《刑事诉讼法》没有严格区分两者的适用条件。

如上述小森案中，对小森适用何种不起诉就说法不一：有观点认为相对不起诉决定具有终局性，决定一旦作出即发生法律效力，检察机关对被不起诉人不再具有监督制约的职责。小森曾经缺乏管教，适用相对不起诉虽会使得小森免受刑罚处罚，不受监禁场所的消极影响，但免受刑罚处罚的结果很可能会使小森错误地认为犯罪不会受到惩罚。刑罚能够让小森感受到犯罪所要付出的代价，附条件不起诉的帮教程序能够让其因畏惧受刑罚处罚而不敢再犯；也有观点认为小森是未成年人，综合其法定情节和酌定情节完全可以直接作相对不起诉，若适用附条件不起诉需要长时间的考察帮教，应该从节约司法资源，提高诉讼效率的角度考虑此案的快速办理。

（二）如何把握犯罪嫌疑人有无“悔罪表现”

附条件不起诉前的过程是暂缓起诉，暂缓起诉后不起诉的结果才是附条件不起诉。是否有“悔罪表现”是决定是否适用附条件不起诉的一个重要因素。而如何评价有无“悔罪表现”目前尚无统一标准 。《刑事诉讼法》之所以规定要有悔罪表现并附“条件”是为了判断和督促未成年犯真正悔悟，消除社会危险性，不再犯罪。我国刑法所指的“悔罪表现”，必须是发自内心的、自觉自愿的、积极主动的“悔罪”，而不是附条件的、有利益驱动的、被动的“悔罪”。一般来说，犯罪嫌疑人在考验期中的“悔罪表现”是显而易见的，是希望达到“不起诉”结果的一种努力。在这种情况下，犯罪嫌疑人的“悔罪表现”是否发自内心、是否自觉自愿、是否主动真诚，其实已经不好判断。如果仅凭犯罪嫌疑人在考验期中的表现判断其“悔罪表现”，可能会造成犯罪嫌疑人“虚假悔罪”，为犯罪嫌疑人逃避刑罚处罚提供了条件和便利。所以，在附条件不起决定作出前，对有无“悔罪表现”需结合犯罪嫌疑人的性格特征、社会交往、犯罪原因、成长经历、家庭环境等因素综合评判，在考察期内则体现在对设定条件的遵守和完成程度上。

（三）如何计算附条件不起诉适用的刑期条件

根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关对于涉嫌刑法分则第4、5、6章规定的犯罪，可能判处一年以下有期徒刑，有悔罪表现，符合起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，可以实施附条件不起诉。从《刑法》规定本身来看，法定刑在一年有期徒刑以下的4、5、6章规定的罪名，只有侵犯公民通信自由罪和偷越国边境罪。而从宣告刑的角度，加上法定的、酌定的从轻、减轻处罚的量刑情节，实践中可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件数量比例又有所增加。由于全国范围内量刑规范化的开展，使得检察机关具有一定幅度的量刑建议权，但对轻微刑事案件来说，量刑幅度一般在一年以上或以下浮动，导致对附条件不起诉要求的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的条件一般也不能通过量刑建议明确确定，同时因检察官在幅度的把握上会因主观认识不同而不完全一致，所以，案件承办人对“可能判处一年以下有期徒刑”的判断结果不会完全一致。而对刑期的计算直接影响到该制度的适用，比如说在小森案中，盗窃金额为4000余元，根据2010年湖北省高级人民法院 《量刑指导意见（试行）实施细则》，考虑小森具有未满十八周岁，自首、赔偿、谅解等情节，其量刑幅度的最高值既可取较低值在一年以下，也可以取较高值在一年以上。所以，应明确规定检察机关如何准确计算“可能判处一年以下有期徒刑”的方法。

（四）如何把握附条件不起诉所附条件

《刑事诉讼法》虽然规定了在考验期限内未成年犯应当遵守四项规定，但在实践中不能涵盖附条件不起诉的所有条件内容。“条件”是作出附条件不起诉决定并进入考验期后设置的，一旦违反“条件”情节严重，就应当撤销附条件不起诉决定，提起公诉；考验期满，遵守所附“条件”，就应当作出不起诉决定。所以说所附“条件”是否科学合理，恰当可行是附条件不起诉制度实施后能否取得良好社会效果的关键因素。目前，除《刑事诉讼法》规定的四个条件外，一般还应附加哪些条件，学界和实务界对附条件不起诉所附条件在大体趋同的基础上仍存差异，实践中亦难把握。

三、难题破解

（一）加强未成年人诉讼制度之间的密切结合

要将附条件不起诉制度与审前社会调查、犯罪记录封存、分案起诉、不公开审理制度等未成年人刑事案件诉讼制度相结合，加强逮捕必要性审查，建立快速办理机制，进一步构建未成年刑事案件配套工作机制和体系，切实将有利于未成年人刑事检察工作的制度落实到法律监督过程中。如严格执行和完善成年人违法犯罪记录封存制度。与《刑事诉讼法》第275条相对应，可以通过司法解释明确自对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定之日起，检察机关应当封存相关信息和记录，不得公开，并由专人管理决定封存的未成年人犯罪档案；除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的以外，检察机关不得向任何单位和个人提供封存的犯罪记录内容，即使有单位或个人要求检察机关为未成年人出具有无犯罪记录证明时，也不应当提供有犯罪记录的证明。

（二）统一适用条件和区分标准

1.合理区分相对不起诉与附条件不起诉制度。从适用客体上看，附条件不起诉所适用的案件要比相对不起诉社会危害性更大，属于应当起诉的案件；相对不起诉所适用的案件为可以起诉的案件，因犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。附条件不起诉的特点在于使未成年人受条件约束，是针对未成年人的生理、心理、思想都不成熟的特性设计的，所附条件具有准刑罚性。当附条件不起诉与相对不起诉在适用条件上存在重合时，如果未成年人不具备法定免除处罚情节，基于对未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考虑，应当优先适用附条件不起诉，通过考验期内的监督、教育和矫治，既可让未成年犯罪嫌疑人体会到所犯罪行的严重性，又可使其增强防御不良习气感染的主动性，这有利于帮助其复归社会。

2.确定附条件不起诉案件适用刑期的计算方法。若将可能判处一年有期徒刑以下刑罚的刑期计算方法限定在量刑建议幅度在一年以下，显然使附条件不起诉的适用案件范围变得狭窄，与设立未成年人附条件不起诉制度的初衷不相适应。因此，建议在实际操作中，只要在量刑建议幅度内有可能判处一年有期徒刑以下刑罚就可适用，无需考虑量刑幅度的最上限是否在一年以下。一般来说量刑幅度的最上限在三年以内的均有可能判处一年有期徒刑以下刑罚。这种观点与我国现行的一些法律规定也是一致的，比如说我国《刑法》第72条对缓刑的规定，《刑事诉讼法》第210条、第277条对简易程序和刑事和解的规定，均体现了法律对三年以下有期徒刑犯罪处罚上的区别对待，根据案情和量刑幅度，只要有可能判处一年有期徒刑以下刑罚，理论上应该可以适用附条件不起诉。

3.细化所附“条件”。未成年犯罪嫌疑人在考验期内的行为是否符合条件的要求，也是衡量其有无悔罪表现的标准。首先，在附条件不起诉的适用条件里应该明确规定具备“获得被害人谅解”这一条，没有获得被害人谅解的未成年人不适用附条件不起诉。其次，要根据矫正目的设置具体的条件。

例如，小森盗窃案中为使被小森破坏的社会秩序尽可能修复，可要求对被害人造成的经济损失作出赔偿或者积极采取补救措施，向被害人道歉，书面悔过等等；有必要设置一些选择性条件，如到小森所在社区、村民委员会、学校等地方进行公益劳动，参加到敬老院帮老人打扫卫生、洗衣等活动；若有不良嗜好或身体、心理疾病，应该强治治疗，包括戒瘾治疗、精神治疗、心理治疗、身体治疗等；发布“禁止令”，限制在考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，如禁止上网吧，等等，一方面让涉罪的未成年人，在向社会提供劳动服务的过程中悔罪赎罪，回归社会，另一方面尽可能减少未成年人与不良因素接触，避免再次感染。

（三）完善当事人的权利救济方式

1.在附条件不起诉与相对不起诉中，赋予犯有同种轻罪的未成年犯同等的救济权。由于未成年人缺乏一定的独立判断能力，无法深刻认识适用附条件不起诉或相对不起诉的后果，不论是附条件不起诉还是相对不起诉，都必须得到未成年犯的法定代理人的同意。同时规定，未成年犯及其法定代理人对检察机关撤销附条件不起诉决定不服的，可以向上一级检察院提出申诉。

2.关于被害人不服的权利救济，被害人的利益和意愿是一种重要的考量因素，不论是作出附条件不起诉决定还是相对不起诉决定，在决定前都应当充分听取被害人的意见，坚持化解矛盾贯穿办案始终。就附条件不起诉制度来说，如果在所附“条件”中明确“确有悔罪表现”、“得到被害人谅解，达成和解协议”这几种条件，问题出现的可能性就很小了。当然也不排除被害人事后反悔再申诉的情形，但和解协议的存在显然也是对被害人的约束。在程序上，建议通过司法解释对被害人行使救济权利上做出更明确的规定：对于附条件不起诉的决定，被害人不服可以向上一级人民检察院申诉；对最终的不起诉决定，被害人不服的可以向上一级人民检察院申诉，也可以自诉。

3.从附条件不起诉制度设立的目的来看，设置附加义务不是强制措施、刑罚执行方式，而是在未成年犯及其法定代理人不持异议的情况下考察未成年犯有无悔罪表现的一种措施。所以，我们认为，附条件不起诉撤销后，在法院判决有罪并处以管制、拘役、有期徒刑的情况下，不能比照强制措施折抵主刑期限；若判决无罪，未成年犯已履行的部分义务，不得请求返还、支付劳动报酬，不能申请国家赔偿。另外，设立附条件不起诉的考验期和缓刑的考验期的目的都是一致的，都是为了考察未成年犯有无真心悔罪，能否消除社会危险性。从这点来看，经过附条件不起诉的考验而不合格的未所年犯应该也不具备适用缓刑的条件。

（四）将内部监督与外部监督有效结合，为附条件不起诉的运行提供制度保障

1.健全内部监督制约机制。一是建立案件风险预警机制，对适用附条件不起诉的可能性条件进行准确预测。二是构建自上而下、相对独立的未成年人刑事检察工作组织体系。三是遵循检察一体原则，建立和完善检察机关内部监督制约机制。

2.健全外部监督制约机制。一是要落实不起诉案件公开听证制度。二是人民监督员介入附条件不起诉程序。三是建立不起诉后的帮教制度和观护体系，规范监督考察。四是通过建立社会各界共同参与未成年人附条件不起诉工作加强外部监督。