对我国行政立法程序的思考

张秀娟

摘 要：作为我国立法制度中的一个新问题——行政立法，在内容上和实践应用中都需要多加改善。此文中结合我国行政立法程序现状并借鉴国外相关成功的经验，提出进一步完善我国行政立法程序机制的最佳途径。重点强调行政立法中的民主化程序，使行政立法权的运作由“暗箱操作”到公开透明，在处理行政官僚立法、专家参与以及利害关系人参与三者的关系时，应扬长避短妥善的建立行政立法机关、专家以及利害关系人综合参与的模式，建立更加完备的行政立法程序机制。

关键词：行政立法；行政立法程序；民主化

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）09-0102-02

一、行政立法的概念界定

在英美，行政立法被称为委任立法，即议会享有立法权，其他主体要拥有立法权的话，就必须从议会那里得到授权。在法国，行政立法不仅有委任立法，还有职权立法[1]。对于日本，刘莘教授认为，日本学者将委任立法等同于行政立法。目前，我国的《立法法》已经对行政立法进行了肯定，但是我国法学界对行政立法的概念认识不一，有多种理解。有人曾经总结有四种行政立法概念[2]，概括起来主要是两大类：（1）从内容上界定，即行政立法是以行政性的法律文件作为内容的。（2）从制定主体上看，即是说行政机关的立法行为才是行政立法。刘莘教授基本上倾向于后者，将行政立法概念界定为行政机关制定规范性文件的行为，一种是行政立法，另一种是其他抽象行政行为，而且抽象行政行为包括行政立法。还是比较赞同刘莘教授的意见，行政立法是特定的行政机关及享有行政法规制定权的国务院、享有规章制定权的各部委、地方政府为执行宪法、法律进行的具体组织管理过程中处理行政事务而制定、颁布具有普遍约束力的行为规则的活动[3]。

二、行政立法的特征

对行政立法特征的把握让我们能更加清楚地理解行政立法的含义。行政立法的特征如下：

（一）从立法主体上看，指特定的行政机关

不能将所有的行政机关都纳入行政立法主体范围内，仅指享有制定行政法规、行政规章权利的行政机关。（1）国务院，按照《宪法》第八十九条的规定，国务院有权按照职权或单行法的授权制定行政法规。（2）国务院各部门，根据《宪法》第九十条和国务院组织法第十条的规定，国务院各部委有权制定规章。（3）四类地方政府，即省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市人民政府，经国务院批准的较大的是人民政府，经济特区人民政府。

（二）从活动内容上看，以制定规范性文件为特征

行政机关为执行宪法、法律进行的具体组织管理过程中所要处理的行政事务而进行立法活动。我国《立法法》规定，国务院既可以为“执行法律的规定”而制定行政法规，也可以在“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权”内制定行政法规；有规章制定权的地方人民政府既可以为“执行法律、行政法规、地方性法规”制定地方规章，也可以就“本行政区域的具体行政管理事项”制定地方规章。

三、我国行政立法程序缺陷

（一）立法程序民主化程度低

1.立法程序强制性低。从行政程序方面对行政立法进行监督已经成为了各国继实体法后的最重要的行政立法规制手段。我国在继2000年通过《中华人民共和过立法法》之后，根据其规定国务院2001年11月16日公布了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》两个行政法规。《立法法》还有两个条例，无论对公众参与，还是法规、规章公开公布的程序内容规定是都是任意的，这样就赋予了行政机关极大的自由裁量权。虽然我国行政法规制定程序有立项、起草、审查、决定和公布基本环节，但是对每个环节是否要求采取听证会、座谈会、论证会等形式，是否采用使普遍公众都能了解立法内容的公告形式等方面的规定不够具体，不够明确，可操作性不强。

2.行政立法机关具有立法性与执法性统一的特点。行政立法的主体是特定的行政机关，它所规范和调整的对象是行政管理事务或与行政管理有关的事务，其主要目的是为了执行和实施权力机关制定的法律，实现行政管理职能，因而具有行政行为的特性，这就导致行政机关集双重职能于一身，立法与执法同时进行，立法机关的权利无限膨胀，难免会产生脱离公众，独断的局面。如果一项立法将会使人们的权利与义务受到影响，那么可能受该法拘束的人有权在该法审查前知晓其内容并提出意见。但是在我国现行行政立法程序中，这种公众参与，不论是在参与范围上还是在参与的有效性和程度上，都不甚理想。显然，我国行政立法程序的民主化、公开化制度很不健全，明显存在不足甚至空白地带。

（二）缺乏一套完备的行政立法程序制度

虽然我国的《立法法》对行政立法程序的各个环节有规定，但是比较模糊与笼统，行政机关的自由裁量权也比较大，一系列的问题隐藏在行政立法背后：（1）行政立法公开制度不健全。已有的公开程序具有任意性，而且缺乏对违法法律、法规规定的程序需要承担的法律后果和责任的规定。除此之外，法律、法规规定的很多立法程序存在明显不足甚至空白。（2）听证制度的规定具有模糊性。我国对于行政立法听证范围采取概括式的规定，即对于涉及公民、法人或其他组织利益的法规、规章草案是否举行听证会，由行政机关进行自由裁量，由于没有严格的程序规则的约束，行政机关立法的改、废活动比较随意，法规的连接与对应也时常会出现问题[5]，使得现有的听证制度在实践中所起的作用微乎其微。（3）行政立法的表决程序没有被规定。国务院《行政法规制定程序条例》规定，行政法规草案如果需要审议，只需“主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议”，然后“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行”[6]。很明显，条例规定对草案形成缺乏表决程序，主要的立法步骤不完整。

四、我国行政立法程序的改革意见

（一）遵循行政立法程序改革的原则

在现代法治国家中，行政过程中的很多标准都是通过法规、规章的内容具体化的，只有确保立法内容的准确性才能使行政执法有力实行，而行政立法的质量在很大程度上取决于行政立法的程序。立法过程的民主化、立法内容的理性化，是法治国家对行政立法的基本要求。相应的，中国行政立法程序的改革，需要从这些方面来开展。第一，立法的民主化。前提是立法过程的公开，不能由行政机关进行决定控制，公开的内容除依法必须保密的之外，行政立法的目的、必要性、内容以及行政机关对上述问题的说明和讨论，应当对公众公开。行政立法民主化的核心就是抓住公众的参与度，让可能受立法影响的公众对立法的目的和内容知情，进而表达他们的利益诉求，对行政立法进行评价。当然，行政立法机关必须对公众做出合理、及时的回应。通过这种民主化的途径，不仅有效防止行政立法权的急剧膨胀，而且给予公众表达、沟通、协商的途径，将公众放置于“自己立法者”的角色。第二，立法程序的理性化。从韦伯对价值合理性和工具合理性关系的分析来看，法律程序的一项重要原则和功能就是“工具理性”，即通过程序结构的合理性来实现一定的目的[7]。虽然理性化作为立法程序的一项基本内容要求，但并不是每项立法程序的理性化内容都是一成不变的。首先，考虑到立法会对社会发生影响的广泛性与持久性，作为立法基础的事实和信息必须是准确的，所以行政立法的方案选择和政策制定必须是针对真实的“问题”和需要进行政策的制定和方案选择。其次，遵循效益原则，在设计立法方案时考虑成本的付出与收益的效果。行政立法所需要的信息量很大，涉及到的人员也广泛，即便是在听证程序上，考虑哪些人的利益可能受或不受立法的影响是很有困难的。有些立法的成本要求很高，这时就要考虑立法出台的收益效果了。还有，有些行政立法内容是带有技术性或专业性的，这时专家的角色应得到更多的重视。例如环境保护标准的确定、税率的确定等等，一般的公众的价值偏好无法保证立法的准确性，专家的意见则无疑都会较一般人中肯。

（二）制定一套行之有效的行政立法程序机制

可以借鉴美国行政立法经验，对我国行政机关进行司法审查时使用“硬性审查”标准，但是程序不能过于复杂，否则会使很多需要及时制定颁布的法规、规章不能施行，更使行政机关怠于修改、废止已经过时的法规、规章。首先，对行政立法草案的形成，适用协商程序，是否进行此项程序可由有关机关的首长掌握，进行自由裁量。具体实施情形是，在行政机关形成某项草案前，对其内容进行协商，细则可以是：（1）行政机关可以组织一个临时协商会议，主要由可能受将要制定的法规影响的公司、团体以及其他利害关系人，和该行政机关工作人员组成。（2）对将要制定的法规、规章内容公开协商，达成“合意”。其次，当草案形成后，必须在权威刊物上公开公布，保障权利义务受影响者的知情权，监督行政立法主体的立法活动。最后，适当环节增加一项评价制度。王名扬教授在他的《美国行政法》一书中，也同意戴维斯教授的观点，将评价制度称为“美国当代行政法上的一项创举”[8]。在哪个环节什么时候进行公众评价，可以参照草案形成前的协商程序，由行政立法机关自己去掌握。但是此项评价程序形成的一个重要前提是评价者必须先对与立法活动紧密联系的有关重要信息有全面的了解，然后再进行评价、发表意见。为了保障行政立法机关不丧失行政立法活动的主动性和灵活性，对于此项评价内容，行政立法机关可以并不完全接受公众评价意见的束缚，但并不意味着行政机关对公众评价意见可以置之不理。行政机关对公众的评价意见必须做出理性的反应：对于那些在行政机关看来是合理的意见，应当予以采纳并给出相应的理由；对于那些在行政机关看来不可接受的意见或主张，行政机关必须说明不予采纳的理由[9]。进一步建立和完善行政立法程序制度，通过严格的程序性规定指导我国行政执法，既能够防止行政机关立法时的“恣意”和“专断”，也使立法的公开化、民主化得到保障。

参考文献：

〔1〕增像话.行政立法的正当性研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.12.

〔2〕应松年.行政行为法[M].北京：人民出版社，1992.40.

〔3〕刘莘.行政立法研究[M].北京：法律出版社，2003.6.

〔4〕刘莘.行政立法研究[M].北京：法律出版，2003.147-151.

〔5〕侯淑雯.论我国行政立法的体制改革与制度完善[J].东方法学，2012：93.

〔6〕国务院《行政法规制定程序条例》中第25、26、27条.

〔7〕马国勋.理性化及其限制—韦伯思想引论[M].上海：上海人民出版社，1988.89-97.

〔8〕王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995.362.

〔9〕王锡锌.行政程序法理念与制度研究[M].北京：中国民主法制出版社，2007.324-325.

（责任编辑 徐阳）