占有未退出ATM机的银行卡资金之定性分析

章晓慧

摘 要 行为人对他人未退出ATM机的银行卡进行取款操作，本质上是与设置ATM机的银行进行互动，使银行产生错误认识而向其支付钱款，行为人应当成立信用卡诈骗罪。信用卡诈骗是诈骗行为的一种，能够成为转化型抢劫罪的前行为之一。

关键词 信用卡 诈骗 抢劫

一、案情回顾

某日，甲在银行ATM机取款若干时，接电话遇急事离开，银行卡尚在ATM机中忘记退出带走。排在其后的乙见利起意，从卡内分数次取走现金1万余元。乙正欲离开，恰逢甲匆匆返回取卡，甲瞥见自己的卡（有特殊标记）在乙手中，遂与乙发生争执和厮打。乙为摆脱甲的纠缠，用脚猛踹甲腹部，致使甲重伤倒地，乙方得以顺利脱逃。

二、争议焦点

本案的争议焦点主要集中在对未退出ATM机的银行卡进行取款行为的定性分析上，我国刑法理论界与司法实务界对此都存在较大争议，有观点主张成立侵占罪，认为在此种情形下，银行卡里的存款处于无人控制和占有的状态。也有观点主张成立盗窃罪，认为ATM机不能被骗，行为人在ATM机上冒用他人信用卡进行取款并不存在诈骗的可能。

三、法理评析

本案中，笔者将对乙的系列行为一分为二予以讨论。

（一）排队在银行ATM机取款的乙见利起意，从甲忘记退出的银行卡内分数次取走现金1万余元。

在对行为进行分析之前，笔者想先就银行与银行卡持有人之间的关系作一个前提性的介绍。原在1999年中国人民银行出台的《银行卡业务管理办法》中，银行卡被划分为信用卡与借记卡两类，后者不具有透支功能。但全国人大常委会在04年有关信用卡规定的解释中又将借记卡归入了信用卡的范畴，故，我们通常所谓银行卡即指信用卡，其中包括不具有透支功能的借记卡在内。

信用卡持有人在对应的银行账户存有一定数额现金，银行依规定利率按月支付利息。就持有人一方而言，其凭信用卡可进行转账、存取款、消费购物等诸多行为，但同时，就银行一方而言，其可自由利用公民存款来发展贷款、证券投资等其他业务。银行与信用卡持有人之间存在债权债务关系，持卡人在银行存入存款的同时，银行就相应对其负担与存款等额的金钱债务。第三人利用借记卡实施犯罪行为，其犯罪对象为持卡人对银行的金钱债权。但在这类案件中，受害者往往是持卡人本人而非银行，原因在于：首先，持卡人对信用卡及其密码负有妥善保管的义务，对于其未能尽到相应义务而造成的损失，银行不承担任何责任。其次，从风险配置的角度而言，将不履行妥善保管义务所可能导致的风险配置给持卡人，既是对其善意的提醒，同时也能使持卡人避免遭遇道德风险。

对乙从他人所有的未退出ATM机的银行卡上领取现金的行为，具体讨论如下：

1、该行为不成立侵占罪。在财产犯罪中，盗窃罪与诈骗罪都是转移占有的犯罪，即在行为人实施盗窃或诈骗行为之前，财物均置于他人占有之下。而侵占罪则是指行为人将代为保管的他人之物非法占为己有，拒不退还的情形，即行为人对他人财物是先合法持有继而非法占有。这其中，对代为保管的他人之物中保管关系的理解存在一定争议。一般认为，此处的保管关系发生并不单以保管合同、出借合同等各类合同的存在为前提，还可产生于无因管理、不当得利。那么在本案中，乙从未退出ATM机的银行卡内擅领的现金是否属于不当得利呢？通常理解，不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，譬如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等，且不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所致。本案中，尚存在银行帐户内的现金自不属于遗失物，而乙擅自提款的行为也无疑为违法行为，所以，笔者认为，乙擅领的现金不属于不当得利，乙与甲之间针对财物也并不存在其他的保管关系。在乙实施擅领行为之前，现金仍可视为在银行的占有与控制之下，故乙的行为不符合侵占罪的构成要件，不成立侵占罪。

2、该行为亦不成立盗窃罪。盗窃罪的客观行为特征可表述为秘密窃取，违背他人之意而将财物转为己有。它与诈骗罪最大的区别在于财物的转移占有是否有违他人意愿。两罪在多数情况下都不难区分，但面对个别案例譬如冒用他人信用卡在ATM机上取款，对此在罪名选择上就存在一定争议。有学者主张机器不能被骗，也就不存在转移财物是否有违其意愿的问题，存款在ATM机里就相当于置放在保险柜中，在ATM机上冒领存款的行为即类似于从保险柜中取钱，理应认定为盗窃罪。但笔者认为，行为人从保险柜取钱的过程中只存在行为人单方的积极作为，而行为人从ATM机冒领存款的过程则与之不同，行为人从提款机提款的同时，也是银行履行债务的过程。须明确的是，在此期间进行互动的不是行为人与ATM机本身，也不是行为人与受害人，而是行为人与设置ATM机的银行。行为人使用信用卡，输入密码，验证身份并最终取得钱款，银行向行为人交付钱款并未违背自身意愿，只构成交付上的瑕疵。具体到本案，乙对未退出ATM机的银行卡进行按键取款等系列操作行为并最终取得钱款，钱款的交付并未违背银行意愿（虽然该交付行为无疑违背甲意愿但与乙进行直接互动的是银行而非被害人甲），故此行为不符合盗窃罪的构成要件，不成立盗窃罪。

笔者认为，乙在本案中的取款行为应当成立信用卡诈骗罪。理由主要有以下两点：

第一，信用卡持有人使用ATM机取款，实际上是在与提款机背后的银行进行互动。持有人按下密码，银行借以确认身份，继而支付款项。当犯罪嫌疑人冒用他人信用卡在ATM机上实施上述操作行为时，使银行产生错误认识并自愿向其支付钱款，即，银行为受骗者，信用卡持有人为受害者。本案中，乙对未退出提款机的银行卡继续进行按键操作，而使银行误以为仍是信用卡持有人之行为故继续向其交付钱款，乙的行为应被认定为诈骗行为。

第二，最高人民检察院在《关于拾得信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为属于“冒用他人信用卡”的情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。本案中，笔者认为，乙的提款行为与拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，并没有太大差异。唯一不同的是后者多了按下密码确认身份的过程，但乙对未退出提款机的银行卡进行取款仍需要系列的按键操作，在这一过程中，同样涉及与银行的互动，也即，前后两种行为都使银行产生了错误认识并进而作出有瑕疵的交付行为。因此，乙在本案中的提款行为属于“冒用他人信用卡”的情形，依法成立信用卡诈骗罪。

（二）乙为摆脱甲的纠缠，用脚猛踹甲腹部，致使甲重伤倒地。

这一部分主要涉及到两个问题。一个是信用卡诈骗行为能否构成转化型抢劫罪的前行为，还有一个即是转化型抢劫罪的具体认定。

1、信用卡诈骗行为能否构成转化型抢劫罪的前行为。《刑法》第269条规定，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。当然，成立转化型抢劫罪并不必然以行为人构成盗窃、诈骗或抢夺罪为前提，在特定情形下，行为人只要实施了上述三种前行为之一，亦可成立抢劫罪。（最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见中有规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。）

在刑法分则中，信用卡诈骗罪与诈骗罪是法条竞合的关系，前者为特殊罪名，后者为一般罪名，两者在本质上并无差异，均是以非法占有为目的实施诈骗行为，对他人的合法财产权益造成侵害。同时，信用卡诈骗行为也属于具体诈骗行为的一种，因此，笔者认为，转化型抢劫罪的前行为应当包括信用卡诈骗行为。

2、转化型抢劫罪的具体认定。本案中，乙在实施完取款行为后，被甲发现，于是乙为摆脱其纠缠，用脚猛踹甲腹部，最后致使甲重伤倒地。笔者认为，乙的行为符合刑法269条的规定，成立转化型抢劫罪。理由有以下三点：

第一，乙的取款行为成立信用卡诈骗罪，信用卡诈骗可以构成转化型抢劫罪的前行为。

第二，乙为摆脱甲纠缠，想尽快脱逃而对甲当场使用暴力，相对于乙之前的取款行为，该暴力行为存在一定事后性，故排除了乙当场犯意转化的可能性。乙的主观意图与转化型抢劫罪中的主观要件之一“抗拒抓捕”相契合。

第三，乙用脚对甲腹部施以持续暴力并最终致使甲重伤倒地，可以认为，乙对甲所施加的暴力与抢劫罪中所要求的暴力程度相当。

综上所述，笔者认为，本案中乙的行为成立转化型抢劫罪。

（作者单位：华东政法大学研究生教育学院）