论黑白合同的效力认定

李宗泽

摘 要 “黑白合同”作为一种社会现象的概括，普遍存在于当今社会之中，颇受理论与事务界的热议。本文首先介绍了“黑白合同”的概念及其特征，随后阐释了“黑白合同”效力认定的困境，最后则探讨了“黑合同”无效的认定条件。

关键词 黑合同 白合同 黑白合同

一、“黑白合同”的概念及其特征

“黑白合同”一词最早出现在2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》（以下简称《人大报告》），《人大报告》指出：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同的问题相当突出。所谓‘黑合同就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”豍

目前，我国的各个正式立法中并没有使用“黑白合同”这一词语，它只是对一种社会现象的概括。所谓的“黑白合同”是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑，通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的，对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，并通过承诺函等形式明确该登一记，备案的合同仅作为登记、备案之用，而不作实际履行，另一份仅由双方当事人持有，并作为实际履行的依据，其中登记、备案且不实际履行的合同称为“白合同”，由双方当事人持有的、并实际履行的合同称为“黑合同”。

二、“黑白合同”效力认定的困境

（一）《招标投标法》处理“黑白合同”的困境

在当前的理论与实务界，有一种观点认为，《招标投标法》具有公法性质，其宗旨是在公开、公平、公正的市场竞争原则下保护国有资产及维护社会公共利益和公众安全。“而从保护私权角度分析，中标后双方当事人订立“黑白合同”的行为直接否定了中标的依据，对其他未中标人是极其不公的，损害了其他未中标人的合法权益。因为招标投标活动的一大特点是公平，在知悉同等招标信息下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平地挑选出最佳中标人。投标文件是中标人据以击败其他未中标人，赢得中标的唯一依据。”豎因此，“中标人是否受招标人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯。”根据合同法的规定，违背法律和行政法规的合同无效，“黑合同”因其违背《招标投标法》的规定而应当被认定为无效。

另一种观点认为：应当以一定的时间点来界定“黑白合同”的效力。“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。如果“黑合同”签订在中标之前，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，那么从第三人的合理怀疑角度来看，它自然会影响中标结果，中标当属无效，这种情况属于典型的虚假招投标，由此签订的“白合同”也无效。“而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。

（二）《司法解释》处理“黑白合同”的困境

从外在的程序与表象上看，“白合同”符合《招标投标法》的规定，并且在主管机关备案，应被认可。但从实体层面上看，合同成立的最重要要件是双方当事人的意思表示一致，这种一致的意思表示应为双方的真实意思。而“黑合同”呢，恰恰与“白合同”截然相反。在实体上，“黑合同”是双方当事人一致的真实意思表示，符合合同成立的最主要要件。故最高人民法院的司法解释对合同效力采取了回避的态度，最高院意见应当是无论签订的时间点如何，法院不主动审查合同效力，但是在当事人主张的，“黑合同”无效，“白合同”有效。

由此可见，《招标投标法》对待“黑合同”的效力是否定的，而《司法解释》对“黑合同”的效力则是避而不谈。大多数学者和实务工作者认为《司法解释》第二十一条已经将“黑白合同”的问题解决了，即出现“黑白合同”时，以“白合同”作为结算工程价款的依据。但是，两个法规在界定什么样的两个合同是“黑白合同”时，却避而不谈，只强调“黑白合同”的本质在于背离招投标文件或备案合同的实质性内容。那么，何谓实质性变更？这两个法规都没有界定，所以其在实务操作中引发了更大的争议，使得《司法解释》第二十一条在实践中很难得到适用。

三、“黑合同”无效的认定条件

1、区分管理性规范（取缔性规范）与效力性规范

实务中可采用如下标准区分效力性规范和管理性（取缔性）规范：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。豏这种区分也符合关系契约下对法律的要求，即法律应当以任意性和补充性条款为主，不能动辄否定当事人行为之私法效力。而作为原先立法体制下存留的大量强制性规定，在无法得到及时的清理和整理的情形下，以此区分，进一步明确法律的界限。

那么，《招标投标法》第四十六条究竟属于何种强制性规范，笔者认为其是管理性的规范而不是效力性规范，所以以此来否定“黑合同”的效力是不可取的。第一，我国《招标投标法》的立法目的是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动，提高经济效益，保证当事人的合法权益。从招标投标活动的实质意义来看，无论是为了保护国家、社会和当事人利益，还是保证项目质量，最后都可归结为降低成本，提高经济效益。第二，招标投标活动只是一方当事人寻找缔约相对方的一种可选方式。除此之外，在我国的房地产开发领域，垫资已经成为开发商不可缺少的融资渠道。房地产开发需要大量的融资，而银行贷款，承包企业垫资、预售款则构成了目前房地产开发商的三大融资渠道。在银行银根紧缩时开发商必然会打施工企业的主意，于是以垫资、以房代款等条款的签订成就了所谓的“黑白合同”。

2、限制招投标形成的建设工程合同实质性条款的范围

我国《招标投标法》第四十六条和《司法解释》第二十一条判断“黑白合同”的标准都是实质性内容不一致，但两者对实质性内容的概念却都没有进行清晰地界定。

一种观点认为，在《招标投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”作出明确规定的情况下，那么按照法律适用的原则，特别法没规定的应适用一般法，即《合同法》第三十条的规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。由此可知，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。

另一种观点认为，按照《司法解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。所谓的合同实质性内容，是影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面内容以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同性质产生影响。豐

总之，基于建设工程本身时间跨度长、牵涉范围广的特性，建设工程施工合同不变是相对的，变更才是绝对的。施工合同的当事人最终争议的焦点归根到底就是工程款多少的博弈。而“实质性内容变更”最终会影响工程款的多少。所以，如果法院仍以备案的“白合同”作为结算工程造价的依据，必然有违以事实为依据的基本准则，法律公平、秩序的价值必遭践踏。故笔者认为，依照《司法解释》的精神，应当具体分析现实生活中出现的各种问题，有限地承认对工程价款的结算为实质性内容，也即在“黑合同”中，只有对工程款结算方式的变更，并最终导致与“白合同”约定的工程款不一致时，才可以认定是对“白合同”实质性内容的修改，在此情况下，才应当以备案中标的“白合同”作为结算工程款的依据。

注释：

王雷鸣.工程招投标‘黑白合同问题突出[N].经济参考报，2003年10月28日第3版.

郦煜超.关系契约论下的建设工程施工合同[D].复旦大学硕士论文，2006：33-34.

鲁宏.‘黑白合同法律问题的再审现.中华全国律师协会民事专业委员会主编.民事律师实务—前言、务实与责任[M].法律出版社2006：50.

黄松有.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[M].人民法院出版社，2004：193.