论刑罚结构对一般累犯的影响

张淼 施梁

·刑事法研究·

论刑罚结构对一般累犯的影响

张淼 施梁

一般累犯与刑罚结构之间存在着天然的联系，不仅其成立条件中包括着刑罚要求，而且其后果也主要表现为对刑罚量定与刑罚执行权益的限制。从历史维度考察，一般累犯的演进与刑罚结构的发展间存在着互动关系；从现实角度考察，一般累犯的作用也与刑罚结构之间存在着联系，不仅在一定程度上反映着刑罚结构，同时也能弥补刑罚结构的功能性缺陷。

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一、一般累犯的刑罚结构前提及衍生

我国刑法中的一般累犯是指“已满18周岁的人因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免之后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子。”①冯军、肖中华：《刑法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第473页。与此观念相对，有学者将一般累犯理解为一种特殊的事实情况，也就是将一般累犯界定为被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪除外的情况。②黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第368页。但无论对累犯概念进行如何界定，从我国刑法的规定可以直接将一般累犯的成立条件进行确定。在具体认定时，一般累犯的成立条件具有更为直接的实践价值。

一般认为，我国刑法中一般累犯的成立条件表现为四个方面的内容，分别为主体条件、罪过条件、时间条件和刑罚条件。其中的主体条件是指行为人在犯前罪和又犯罪时必须年满18周岁；而罪过条件则是要求前罪和后罪都必须是出于故意；而刑罚条件则要求前罪被判处有期徒刑以上刑罚，又犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚；时间条件则是指又犯罪发生的时间必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免之后的五年以内。

以上为对我国刑法规定的直接解读。我国刑法中一般累犯的四个条件背后还隐藏着深层次的前提条件，分别为刑罚结构等实体法规定、程序法要求以及具体的司法制度等方面的影响。对于刑事司法者来说，其地位是消极中立的，控诉方展示在其面前的所有证据都是为了使其相信犯罪事实的存在。而除去犯罪事实之外，还包括前判刑罚的有关内容。前判决中所包括的性质评价、刑罚后果以及刑罚的执行情况等都可能会对再犯罪的处罚产生影响，因而也属于需要查证的对象。但查证本身受技术手段的客观影响，对犯罪记录和身份证明的获取能力和手段达到相当程度之后才能真正发挥应有的效果。

而对于上述刑罚结构前提进行分析的视角则是累犯的刑法后果。抛开累犯成立条件对于刑罚方面的依附关系不论，仅就其后果来说，我国刑法对累犯的规定表现在四个方面。首先，累犯是法定的从重处罚情节，依据法律规定对于累犯应当从重处罚。其次，累犯是刑罚制度，根据法律要求对于累犯不得缓刑，不得假释，对判处死缓的累犯可决定限制减刑。再次，累犯从严是宽严相济刑事政策的重要体现，依照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，凡是依法构成累犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。最后，在特殊情形下，累犯实际上导致加重处罚的结果。①徐安住：《累犯制度失误难题的理论诠释》，《学术界》2012年第7期。可见，累犯的后果首先体现为对刑罚确定的影响，也就是在刑罚幅度之内从重或者导致刑罚幅度升级，与刑罚结构间具有直接的关联性；累犯后果其次表现为对构成累犯者相关权益的限制，事实上也是以特定种类的刑罚执行为基础，因而也与刑罚结构之间具有间接的联系。

考察全球范围内的累犯制度，有的国家现行刑法典之中并无累犯的一般性规定，如德国仅在分则中针对具体犯罪规定了累犯制度②黄村力：《刑法总则比较研究（欧陆法比较）》，作者自版1997年版，第318页。；有的国家和地区对累犯③日本刑法中的具体表述为“再犯”，认为被判处徒刑者自执行完毕或免除之日起5年以内再犯应处有期徒刑之罪的，被称为再犯。也有学者认为规定再犯之上的全部被称为累犯。参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第393页。采取加重处罚的方式；④松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂2009年版，第344-345页。有的国家则对累犯采取了更为极端的方式，规定了连续三次犯罪者需要被处以最重的刑罚⑤沈玉忠：《累犯“三振出局”制度之探讨》，《贵州大学学报（社会科学版）》2007年第3期。。当然也有像我国一样对累犯采取从重处罚的方法。

累犯被纳入到刑法规范中被以成文的方式加以规定是历史发展的产物，自然也包括了一些前提条件。从宏观上来说，应该是对犯罪意图的重视或者特定犯罪现象达到了相当程度后才会予以规定。而这些被隐含的基本前提之中，与累犯关系最为直接的则应当为刑罚结构。刑法构建累犯制度的目的就是对其刑罚后果进行规制，自然需要将刑罚结构作为其前提。

而所谓结构是指组成事物整体的各个要素的结合方式和内部构造。对结构产生影响的不仅有结构要素，还有要素间的相互关系，而且各组成要素之间的联系方式有时成为决定结构的关键。而刑罚结构，就是指作为刑罚体系的组成要素的各刑罚种类之间的联系方式与组合形式。刑罚结构是一个非常复杂的刑事法学问题，不仅仅表现为刑法规范中的刑罚种类以及排列顺序等形式层面，而且也体现着刑罚观与刑法的基础理念。

二、刑罚结构的含义与实证表现

刑罚结构是指各种刑罚及其所形成的统一关系。除去具体的刑罚种类之外，还涉及到各刑罚之间的关系以及具体的排列顺序等问题。对刑罚结构的观察视角不同也会得出不同的结论，可以从刑罚结构的存在样态将其分成静态的规范结构与动态的司法结构，也可以从整体与个别的角度将其分成整体性的刑罚结构与具体犯罪或者具体行为后果的刑罚幅度结构。静态的刑法规范结构内容为刑法所规定的刑罚体系，通过对刑法规范的解读可直接获知；而动态的刑罚结构则需要通过司法统计才能获取，也就是通过对一段时间内的刑事判决所确定的刑罚进行归纳和统计而得出的结构性结论。

从刑事司法运行的角度来看，刑法规范构建的刑罚结构并不必然体现在具体的刑事司法判定结论的集合之中。一方面是因为犯罪事实自身所具有的动态性特征而导致作为结果出现的实际的刑罚范围受到制约，而另一方面则是基于其他方面的原因。

作为刑罚来说，尤其是最严厉的刑罚，也同是政治上颇为敏感的问题，具体的实现也受到政治方面因素的影响。①有些国家的刑法规范中仍保留死刑，但同时将签发执行死刑命令的权力交由元首来实施，或者赋予元首赦免的权力，而元首则行使其权力使得被判处死刑的罪犯并没有被之际执行。根据长期以来的经验总结，这种做法也确实导致了实际的刑罚结构与法律规定之间出现差异。而有时，司法者的共同体之间也会形成“共同意志”的技术团体，对具体刑罚的适用采取回避的态度，具体表现为有的国家并没有将刑法典中的死刑予以废除，但已经很长时间没有出现在刑事判决中，持续的时间之长足以证明并非是因为犯罪行为没有达到刑法规范所确定的极为严重的程度，而是刑罚观念发生了“整体性”的变化，虽然这种变化并没有体现在立法层面，但在司法领域中已经产生了实际的效果。②邱兴隆：《比较刑法（第一卷·死刑专号）》，中国检察出版社2001年版，第215-220页。

而有时，则是因为某些刑罚种类在实际执行上出现的问题导致了司法者对其采取非常谨慎适用的态度。管制刑虽然是我国刑法中所特有的刑罚制度，而且在一段历史时期内也发挥了很好的效果与作用，但因为执行方面的问题也导致了在一定时间之内基本上处于被虚置的状态。③周娅：《短期自由刑研究》，法律出版社2006年版，第71页。。这也导致了事实上的刑罚结构出现了变化。这一现象无法从规范文本的直接解读中获取，只能通过对具体判决的统计分析而获取。

无论是静态的规范刑罚结构还是动态的司法刑罚结构都包括两个方面的内容，都可以从整体与个别的角度对刑罚结构予以再度细化。因此，刑罚结构也可从整体性与个别化的角度予以区分。整体性的刑罚结构是指一国刑法典中所包括的所有刑罚种类及其相互间联结一起所形成的统一体，具体内容包括各种类刑罚及其相互之间的关系。在刑法典的刑罚结构之中，刑罚以具体的种类为最小结构单位出现，以此为基础可以进行司法统计。而在针对具体犯罪的分则规范之中，刑罚结构则通过不同的刑罚幅度予以表现。同样的，根据司法统计也能得知针对具体犯罪的动态的司法刑罚结构。

整体上的静态规范刑罚结构中，作为构成要素的各刑罚是以种类的面目出现，共同形成了规范的刑罚结构整体。而作为司法判决结论的具体刑罚结构，则是通过司法实践活动所表现出来的实际判决的刑罚结构体系。我国司法实践中所采取的以五年以上有期徒刑为标准来计量重刑率。而针对某个具体犯罪来说，既可以直接从刑法条文中找到相关的刑罚后果，也可以从具体的判决结论中进行统计分析。《刑法修正案（八）》废除个别犯罪死刑的主要根据和理由就是因为其死刑的刑罚已经基本处于无用武之地的状态。在司法适用上，都属于备而不用、基本不用的犯罪。在我国司法实践中，这13种死刑罪名大都属于较少死刑的犯罪，其中有些犯罪如传授犯罪方法罪和盗窃罪，自1997年全面修订刑法典之后，就基本没有适用过。④赵秉志：《〈刑法修正案（八）〉解读与适用》，中国法制出版社2011年版，第12-13页。这也从一个侧面也证明了动态的刑罚结构会对刑法规范的发展提供间接的佐证。

至于说更为宏观的刑罚结构，也就是从刑罚配置的更为宏观的角度进行的诠释，主要有刑罚圈和刑罚量的设定，⑤梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第15页。其主要是通过刑事政策等更为抽象和宏观的方面予以把握，因而更接近于刑罚理念。宏观的刑罚结构其实也是对规范刑罚结构的观察中所获得的结论，既是立法发展的产物，也是文化与历史的传承。“刑罚的历史，本来就是人的历史，这里记录着人生观的变化。”①[日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第206页。而刑罚的结构也反映于上层建筑，我国的刑罚史也经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系、隋唐至清以徒流体刑为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等司法刑罚体系。②蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第2页。每个历史阶段的刑罚体系的划分主要就是根据刑罚结构方面的特征。

而着眼于世界范围内的刑罚结构体系的演变发展历程，刑罚结构可以被归结为五种主要类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁刑共同在诸刑罚方法中为主导；监禁在诸刑罚方法中占主导地位；监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；监禁替代措施占主导地位。③储槐植：《论刑法学若干重大问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》1993年第3期。从整体上来说，上述五种类型是按照历史发展的时间顺序逐步推演的，其发展也是一个不断轻缓化的过程。累犯制度也是在刑罚轻缓化的进程中逐步完善起来的，在死刑占据刑罚结构中的主体地位时，对累犯予以区分对待的措施并无太大的适用空间。

三、刑罚结构对一般累犯影响的实际表现

如前所述，作为一种现象的累犯早已存在，但受到刑法规范的约制则是在刑罚结构发展到一定阶段之后的事。具体来说，刑罚结构中的具体刑罚种类会对累犯的存在产生根本性的影响。

在死刑占据主导地位的刑罚结构中，累犯并无太大的存在空间。而在肉刑居主要地位的刑罚结构中，对累犯的特殊处遇也只能通过转处等方式予以实现。在中国古代，纹身之刑罚就是通过对纹身部位的扩展从而实现对行为人再犯、三犯的评价。根据法律规定，第一次犯罪时将罪名刺于右前臂，第二次再犯相同罪名的则将其刺于左前臂，如果还有三犯和四犯的人，则要在其右脸和左脸部刺字。④Klaus Mühlhahn.Criminal Justice in China:a History.Harvard University Press,2009.p.35.在信息传递和档案管理几乎处于空白的古代，被判处肉刑的累犯以及被判处流刑的累犯似乎认定起来更为容易。

即便在以自由刑为主体的刑罚结构中，可以根据其具体的刑罚结构将其分成重刑刑罚结构和轻刑刑罚结构。在重刑刑罚结构之中，由于自由刑普遍处于相对较重的程度，因而累犯的成立范围也相对有限。累犯制度往往在“中刑”或者轻刑结构中才能发挥其应有的效果。“乃惟终自作不典式尔，有厥罪小，乃不可不杀。”⑤《尚书·康诰》。犯罪虽小，乃欲终身行之，是顽凶难改，因而才需要对累犯（惟终）加重刑罚。考察我国古代典籍会发现，在周人尚“中”的道德观念的影响下所形成的“中刑”结构中才形成了对累犯“惟终”的表述，而且在具体判例中也体现了法官“对初犯减轻或者免除处罚”和对“累犯加重处罚的原则”。⑥崔永东：《金文简帛中的刑法思想》，清华大学出版社2000年版，第16-17页。而20世纪的美国正是在轻刑运动的过程中为了应对居高不下的犯罪率才开始采用“三振打击”等类似的方法。

从整体上来说，在重刑刑罚结构中，累犯并无太多的存在空间。刑罚的发动是以对生命的剥夺为主要内容的，受刑的对象已经消灭，也就无从论及再犯罪问题。但在死刑与其他刑罚在诸刑罚方法中为主导的重刑结构之中，由于重刑所涵盖的范围已经具有了相对广泛的范围，因而累犯似乎也仅停留在观念之上，并没有在制度方面出现太大的突破。

在中刑刑罚结构中，累犯就有了相对的存在空间，因而累犯制度开始受到重视。近代的累犯制度就是在19世纪初期资本主义快速发展过程中，因为贫富差距扩大，犯罪率急剧上升，累犯常习犯显著增多，引发了了更多的立法者和思想家们开始对累犯刑事立法和理论进行反思，开始重新思考累犯的相关规定。①舒洪水、刘娜、李岚林：《累犯制度适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第8页。也正是基于这一历史契机，累犯制度才出现了快速发展，也因为各国刑法历史传承等方面的影响，累犯在世界各国刑法中也呈现出不同的表现方式。

在轻刑刑罚结构中，尤其是自由刑已经开始逐步丧失了主导地位的刑罚制度中，累犯反而成为弥补惩罚不足的一个有效工具。在具体的刑事司法制度内，对特定犯罪的刑罚相对确定，不宜进行频繁的调整，因此借助具有相对独立性的累犯制度弥补刑罚的不足也不失为一种有效的办法。美国刑事法中的“三振出局法”就成为其中的极端代表。美国某些州刑事法规定，一个人如果已经有两次案底，那么第三次犯罪无论多么轻微，也将被判处25年以上乃至终身监禁的严厉刑罚。美国对这一制度也存在着非常剧烈的争议，在立法上也出现了反复的现象。

从我国刑法中的累犯制度来说，根据其成立的条件对具体刑罚的要求，可以知道其从重处罚的影响范围和对相关权利限制的影响后果仅对刑罚结构中的部分产生实质的影响。

虽然自由刑占据着核心地位，但我国刑法中关于死刑以及无期徒刑的条文也不在少数。经过《刑法修正案（八）》的限制后，其中的死刑罪名从原来的68个减少为55个。而且，就现行刑法规定来说，两个刑罚种类均与有期徒刑形成特定的刑罚幅度来作为某一罪名的法律后果，因而也就存在着适用从重处罚的空间。虽然某些情形下我国刑法中也存在着绝对确定的法定刑，但也是针对罪行非常严重的具体行为而设。其实，在具体的刑罚幅度之中适用予以从重处罚的方法，其后果也具有相对的限定性。死刑、无期徒刑与有期徒刑联结为一体形成统一刑罚幅度的、因构成累犯而适用法律从重的时候，也涉及到刑罚间性问题。换言之，因为涉及到刑罚种类变化问题，因此不会因为其基本刑达到了有期徒刑的最高值而轻易将其确定为无期徒刑，也不会因为其基本刑为无期徒刑而轻易将其“从重”升级为死刑。因此，导致了累犯从重处罚的方法受到刑罚幅度结构中刑罚种类的实质影响。具体来说，虽然将死刑、无期徒刑与限定期限的有期徒刑并列形成统一的刑罚幅度，但死刑具有相对的独立性，其适用的范围仅仅限定为“罪行极其严重”的犯罪，即便被宣告缓期执行的，其前提也仍然应当符合判处死刑这一刑罚种类的基本条件。同样的，无期徒刑也具有相对的独立性，这种独立性就使得从有期徒刑变为无期徒刑的“从重”适用远非通过适当增加刑罚之量就可以实现的情况可比。

重刑刑罚结构在具体适用时会导致刑罚集凑现象。最重刑罚所承受的负担过重，但又无法形成向上的突破，而只能在其他方面予以限制，也就是对其向下的权属予以限制。2011年《刑法修正案（八）》对累犯后果进行调整时就增加了“对被判处死刑缓期执行的累犯”可以由人民法院在判决同时决定对其限制减刑的规定就是这种观念的体现。其实应该将这种限制方法扩大到被判处无期徒刑的犯罪人，对于被判处无期徒刑的累犯，同样也可以赋予人民法院根据其犯罪情节等情况决定对其限制减刑的权利。

四、结论

刑罚结构是一段历史时期内刑罚理念的具体反映，也同样受到各方面物质条件的制约。同样的，刑罚结构又是具体刑罚制度运用的前提。从历史发展的维度来看，刑罚结构中刑罚种类以及相互之间的关系必然会对累犯的观念与制度构建产生影响。当今世界中，累犯制度也从侧面反映着刑法制度中的刑罚结构状态，也在客观上起着弥补刑罚结构缺陷的作用。因此，累犯与刑罚结构之间就不仅是单纯的影响与被影响的关系，累犯与刑罚结构一起共同发挥着进行适当惩罚的功效。

[责任编辑：尹 瑾]

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：1672-1020(2013)06-0005-05

国家社科基金项目“司法政策与裁判正义实证研究”，项目编号：11CFX054；江苏省社科研究（青年精品）课题“江苏新型城镇化进程中的犯罪类型与对策研究”，项目编号：13SQB-057。

2013-10-08

张淼（1975-），男，吉林长春人，汉族，南京大学法学院副教授，法学博士后，南京大学中国法律案例研究中心副主任，主要研究中国刑法、外国刑法、犯罪学，南京，210093；施梁（1965-），男，江苏常州人，汉族，江苏镇江市经济开发区人民检察院副检察长，主要研究侦查学、检查学，江苏镇江，212132。