日本环境权说的困境及其原因

徐祥民，宋宁而

(中国海洋大学 法政学院，山东青岛 266100)

一

尽管日本接受舶来的环境权学说经过了会议讨论、专门团队研究等颇具理性色彩的过程，［1］在环境权被当作基本人权而广泛宣传之后日本学界还继续围绕环境权相关主题展开了全国性的热议，［2］116但这一学说并未像为认可环境权而奔走呐喊的人们所期望的那样成为“推动立法、司法、行政的原动力……”。［2］118相反，不管是在立法讨论中，还是在司法实践和环境行政活动中，环境权说都不仅遭到了怀疑甚至否定，而且在实际上被拒绝了。日本学界如此费心拣选的学说竟遭遇这般冷遇，①淡路刚久先生明确指出，环境权理论至今无法成为推动立法、行政、司法实践活动的环境法原理。(见［日］淡路刚久:《环境权确立的请求》(日文版)，载《Rights and Values:Readings in Environment》第2 卷，有斐阁2006年版，第118页)这究竟是日本立法界接受新学说过于迟缓、司法界和环保行政界固步自封，还是这学说本身缺少走进立法、指导司法和环保行政所应具备的科学性?日本环境权提倡者对环境权在实践中遭受的打击有真切的体会，但他们为把环境权变成法律上的权利而为的再次努力［2］122显然不是在引导人们理性地沿着两个疑问所指引的两个不同的方向寻找答案。这使得他们的“努力”可能与这个问题的真解南辕北辙。因为已经有对日本环境权说在形成条件上的“时空压缩”特点的“先入之见”，［3］本文想尝试着向环境权说本身要答案。

为了发现日本环境权说遭遇困境的原因，我们需要先摸清环境权说究竟遭遇了怎样的困境。因为对困境有真切感受的日本环境权主张者并没有把他们的感受变成对困境的全面了解和精细评估。

日本环境权说遭遇的困境可以简单概括为“普遍怀疑、普遍拒绝”八个字。不管是在立法上，还是在司法和环境行政实践中，这个红火异常的学说都没有真正获得施展其功效的机会。

二

我们先来看这个学说在立法领域所遭遇的尴尬。

据说，被称为基本人权的环境权在日本学术界几乎获得了一致认可，［4］而日本学界和律师界(以下统称日本学界)还特别看好环境权在立法上的价值。大阪律师会，就是那个帮助环境权说在日本降生的组织，曾把环境权看作是那关于“优先于国民生活中其他一切问题的环境问题”的“综合立法”的“重要指导理念”。［5］65既然环境权被说成是基本人权，既然认为立法应当接受环境权的理念，把环境权写入宪法当为环境权说指导立法的首选方案。或许正是沿着这样的思路前行，环境权法律化的努力集中表现为争取“环境权入宪”。应不应把环境权规定为宪法权利一度成为日本国会的重要议题，以至于朝野各大党派在议会活动中都不得不打环境权这张牌。仅此一点就足以说明环境权说在日本确已获得了崇高的地位和极大的影响力。然而，如此高的地位和如此大的影响力换来的却是更大的失落。

各党议员以及作为国会参考人的学界、法律界代表在参众两院的宪法调查会及其相关委员会的会议发言中所发表的观点大致可以归纳为三派，即支持派、反对派和以“需要进一步探讨”为基调的折衷派。这三派的观点虽有不同，从逻辑上看甚至敌对，但它们都没有在宪法中给环境权找到令环境权主张者满意的位置。

支持派并不是一个坚定地支持环境权入宪的理论派别，而是提倡在宪法中给环境权某种地位的一派。他们主要有三种观点。

第一种观点主张把环境权“作为国家政策加以明确规定”。这种观点的核心思想不是要在宪法中明确赋予公民一种叫做环境权的权利，而是要把环境权“当做日本国家方针来宣扬”。①民主党议员柳田稔。第154 次国会的参议院宪法调查会公听会第2号会会议记录。这种没有具体权利主体的权利，这种以不可许予具体主体的权利为内容的国家政策大概只能是环境保护政策。主张保护环境显然符合日本民族利益的需要，但主张保护环境、维护民族利益与是否接受法律意义上的环境权是完全不同的两回事。

第二种观点主张把环境权的“精神”植入宪法。自民党议员叶梨信行在第156 次国会的众议院宪法调查会基本人权保障调查分委员会第4号会议上说:“我在这一场合已几次重申，应在21世纪日本发展走向的宣言条项中呼吁环境权的问题”。②自民党议员叶梨信行。第156 次国会的众议院宪法调查会基本人权保障调查小委员会第4号会会议记录。这种含糊其辞的环境权“呼吁”究竟要追求一个什么目标呢?民主党众议员牧野圣修明白地告诉我们:“应从秉承和平主义和尊重基本人权的环境主义立场出发，将环境权的精神植入宪法条文的每个细节”。③民主党议员牧野圣修。第150 次国会的众议院宪法调查会第6号会会议记录。按照他的表述，环境权在宪法中只需要“精神”层面的“植入”。言外之意，不需要以明白的文字把环境权宣布为一种新的公民权利。所谓“精神”层面的“植入”会带给宪法什么新信息呢?只能是“环境主义”。尽管这位议员给他话语中的“环境主义”加了颇有分量的修饰，但他的立场说到底也只能是以环境保护为内容的“环境主义”。“环境主义”和环境保护政策一样与日本民族应对环境危机的要求相应，但却不必然产生在法律上确认作为公民权利的环境权的结论。

第三种观点主张以“环境的义务”的形式规定环境权。自民党议员鸠山邦夫曾这样表达自己的观点:“虽说我一直谈论着环境权入宪，但实际记入宪法的最好还是以‘与自然共生的义务、环境义务’的形式所规定的日本自身的义务，或日本对世界所负有的义务这些内容”。④自民党议员鸠山邦夫。第153 次国会的众议院宪法调查会第4号会会议记录。这位议员的观点显然体现了日本传统的自然观。［1］然而，不管是“日本自身的义务”，还是“日本对世界所负有的义务”，都不足以支持一种叫做环境权的公民权利。那么，他们为什么会从支持环境权一下子跳到主张在法律中规定环境保护义务?或许他们认为不管按什么样的思路来处理环境事务，只要结果是环境得到了保护，那么环境权也就得到了实现。如果这个解释符合他们的本意，那他们实在是误解了权利。古代历史上的环境，比如武松打虎年代的环境显然优于当今，可有谁会说宋朝人比今天的中国人享有更充分的环境权呢?古代中国和当今中国无法进行权利上的比较，因为那时不仅没有今天学者们主张的环境权，而且也不存在选举、罢免等基本政治权利。环境好坏是自然世界的状态，而权利更多的是个体的人从法律中获得的关照。不管是由于理论认识上的错误，还是出于其他的原因，总之，这第三种观点实际上是放弃了环境权。

上述这三种观点的共性是它们都不主张在宪法上明明白白地写上环境权这个词。在美国一些州已经在自己的宪法上或明白或含糊地实现了环境权入宪之后，日本作为环境权输入国，其最拥护环境权说的国会议员都不同意把环境权规定为宪法权利，这至少说明反对环境权入宪的声音也足够响亮。

反对环境权入宪的一派也不是一个因理论追求相同而组成的派别，而是指由不同的议员等各自表达的一类观点。概括起来，这类观点反对环境权入宪主要有以下四种理由:

第一，环境权不宜进入宪法权利体系。参议院宪法调查会参考人、京都大学大学院法学研究科教授初宿正典先生认为，“如果不是以权利的形式”把环境权“纳入宪法法律体系”，这个问题还“值得考虑”。他勉强同意的是让环境权不以“权利的形式”“进入宪法法律体系”，而让环境权以“权利的形式”“进入宪法法律体系”意味着在宪法权利体系中增加一项权利。应该说这正是环境权提倡者所追求的。然而，反对派恰恰不同意把环境权写进宪法，使之变成宪法权利体系中的一员。初宿正典先生表示:“对于将环境权作为宪法三章①《日本宪法》第三章是“国民的权利与义务”。该章共有31条，即从第十条至第四十条。中的某一种权利加以规定”，他“持谨慎保留态度”。②参考人初宿正典(京都大学大学院法学研究科教授，主要从事宪法及基本人权研究)，第154 次国会的参议院宪法调查会第6号会会议记录。

第二，因为与环境权相对应的责任、义务不明确，所以不能在宪法中明确规定环境权。参考人阪本昌成曾在宪法调查会上说:要把环境权“作为权利进行法定化必须慎之又慎”。这是一个委婉的拒绝。他拒绝把环境权“作为权利进行法律化”的理由是，与一些学者、议员提倡的环境权相对应的“责任义务”，包括“国家与个人究竟应做些什么、怎么做”都“是不明确的”。③参考人阪本昌成(广岛大学法学部部长、教授、主要从事宪法基本人权研究)，第154 次国会的众议院宪法调查会基本人权保障调查分委员会第3号会会议记录。人们大概都知道权利和义务之间存在某种对应关系，既然连与环境权相对应的那些“责任义务的内容”都不清楚，当然不能同意轻易把这种权利“法律化”。也许环境权提倡者已经加给环境权若干内容，但阪本等人不正面回答环境权提倡者的解说是否成立，而是用不知阳难以知阴、不试之以矛难以识盾的逻辑，通过对义务责任方面的否定判断把环境权从“法定化”的大门口赶走了。

第三，规定环境权不如规定其他具体的人权。这种观点的持论者的一个基本判断是，与其“将新人权(环境权)作为明确规定记入宪法”，“倒不如对具体人权保障加以努力充实”。④自民党议员荒井正吾，第156 次国会的参议院宪法调查会第5号会会议录;社民党议员大胁雅子，第156 次国会的参议院宪法调查会第5号会会议记录;共产党议员根本博爱，第156 次国会的众议院宪法调查会第8号会会议记录;共产党议员吉川春子，第156 次国会的参议院第5号会会议记录。他们更看重具体人权、“具体政策实施”和对“人权”的“具体的保障”，⑤参考人户松秀典(学习院大学教授、宪法学者)，第154 次国会的参议院宪法调查会第5号会会议记录。更看重人权怎样才能获得“具体化的实现”。⑥参考人松田智美(律师)，第156 次国会的众议院宪法调查会第7号会会议记录。他们认为“通过入宪来保障环境权，从而一鼓作气推动环境保护，这样的事情谁也无法期待”。⑦参考人户松秀典(学习院大学教授、宪法学者)，第154 次国会的参议院宪法调查会第5号会会议记录。这种观点没有直接否定环境权，似乎也在关心“新人权(环境权)”怎样才能“获得”“实现”的问题，但这种关心不影响他们对环境权入宪投反对票。

第四，讨论环境权入宪是误入歧途。共产党议员春名真章直接了当地说:“一些议员对环境权入宪的是非曲直所进行的讨论口是心非，似有偏离主题、误入歧途之嫌”。①共产党议员春名真章，第155 次国会的众议院宪法调查会第4号会会议记录。他说的主题是什么?是环境保护或者环境保全。环境权提倡者也支持这个主题，但这种一致并不必然带来对环境权应否入宪的判断上的一致。在持与春名真章相同观点的人看来，环境保护这个主题的实现并不以环境权入宪为必要条件。

折衷派同样也由零星表达的观点构成。这一派的基本观点是认为环境权入宪问题还需要进一步研究。这派观点的特点是对环境权入宪不明确表示支持和反对。支持这种折衷态度的理由主要有以下三点。

第一，因环境权内容含糊所以需要进一步研究。参议员江田五月先生认为，环境权“用语含蓄”，“容易引发争端”，让“环境权入宪有利有弊”。②民主党议员江田五月，第151 次国会的参议院宪法调查会第2号会会议记录。为了避免可能出现的“弊”，正确的选择应当是再行研究。

第二，因环境保护的立法定位未定所以需要进一步研究。伊藤公介先生认为:“关于环境保护的立法定位有三种选项，其一，定位于国家责任;其二，定位于享受环境的不可侵犯的国民权利;其三，同时从以上两方面着手”。③自民党议员伊藤公介，第156 次国会的众议院宪法调查会第7号会会议记录。既然有三种选项可供选择，在确定哪个选项最有利于实现环境保护的目标之前就把环境权写进宪法，也就是选择第二个选项，显然是不够审慎的。

第三，因反对的观点也有道理所以需要进一步研究。有持论者这样说:“关于环境权，目前正是热议话题，众说纷纭。在这一议论中，也出现了另一种意见，即不应将环境保护当成作为请求权的权利，而应将环境保护作为理念规定加以定位。”④公明党议员赤松正雄。第156 次国会的众议院宪法调查会第9号会会议记录。“众说纷纭”就已经让人难以采信了，而似乎有一定道理的“另一种意见”的存在就更让人怀疑环境权入宪主张的合理性。既然哪种意见更可取还无法确定，那就继续研究吧。

也许上述归纳不足以全面反映日本学界、政界对环境权入宪问题的全部观点，但有一点是清楚的，即环境权在日本没有真正被立法所接受。不仅参与修宪讨论的议员们、“环境基本法的制定者”认为难以把环境权“作为权利加以规定”，［6］而且就是作为理念和国家政策的环境权也没有出现在日本宪法中。

三

再让我们看环境权说在日本司法领域里的处境。

环境权被日本学界接受显然与环境侵权诉讼对新的法学理论的需求有关。饭岛伸子先生认为，“公害问题是对生活在受害地区的每一个居民人权的侵犯”。［7］正因为发现了人权这个武器，日本的反公害运动才被推向了向法院寻求支持的公害诉讼阶段。环境权说与反公害运动中的“保护受害者权利”口号的某种一致性为环境权说走进日本提供了有利的条件。［3］

那么，被学界看作是支持公害诉讼的理论基础，从而也是反公害的理论武器的环境权说在日本的司法审判中是否获得了普遍的支持或热烈的响应呢?没有。实际情况是，日本的法院对环境权说的拒绝是始终如一的，⑤这种情况大致可以用以下判断来概括，即至今为止还没有出现过从正面承认具有私法上法律效果的环境权的判决。(参见［日］中山充:《环境权——环境的共同利用权利(1)》(日文版)，载《香川法学》1990年10 卷2号。)而环境权提倡者只能为环境权在司法实践中偶尔获得的一两项模棱两可的突破而欣喜。⑥这里指自进入21 世纪以来日本出现的一些“令人振奋”的判例，包括令法院感到“极其困难且无法回避的棘手问题”的“奄美黑兔处分取消请求诉讼案”(［日］淡路刚久、大冢直、北村喜宣编:《环境法判例百选171号》，有斐阁2004年版，第172-173页。)、虽然没有承认环境权但对于个别利益和公共利益的“互换利害关系”处理具有一定意义的“日本国立高层住宅景观诉讼案”(参见《判例时报》(日文版)1829号第36页)、“不见得马上得出‘不明确’的结论来”的“女川原发诉讼案”(参见《判例时报》(日文版)1482号第3页)，这些判决被认为向世人展示了对环境权的新思考的方向，但却无法说明在环境权理论方面有多少实际进展。

日本司法界拒绝环境权说的主要理由可以归纳为以下几方面:

第一，环境权的主体不明确性。如果把权利作为推定司法的原动力，那就必须有明确的权利主体，而环境权说无法展示令司法机关相信其主体资格的环境权主体。所谓公民享有对良好环境的权利的说法无法让公民真正被接受为一项叫做环境权的权利的主体。在环境权提倡者从对诉讼案例的事后分析中找到的所谓环境权诉讼主体都是人身权、财产权等一般民事权利的主体。日本法院对环保团体等提起的环境诉讼以“缺乏”“排除妨害请求诉讼所需当事人资格”为由而判决驳回，①丰前火力发电所诉讼案，最高法院1985年12月20日第二分庭判决书。(参见《判例时报》(日文版)1181号，第77页，1986年)对“自然观察活动及自然保护活动的个人及团体，是否具有对林地开发许可进行争辩的原告资格”给予否定判决②参见［日］关根孝道著:《奄美黑兔处分取消请求诉讼案——自然权利与环境原告适格》;［日］淡路刚久，大冢直，北村喜宣编:《环境法判例百选171号》(日文版)，有斐阁2004年版，第173页。等都说明，他们没有认可环保团体、“自然观察活动及自然保护活动的个人及团体”为环境权的适当主体。

第二，环境权的内涵不明确。虽然在日本的司法判决中可以找到一些涉及净水享受权、③琵琶湖综合开发计划撤销诉讼案等，大津地方法院1989年3月8日判决书(参见《判例时报》(日文版)1307号，第24页)。通风权、日照权、④世田谷区砧町日照妨害诉讼案等案，最高法院1972年6月27日第三分庭判决书(参见《判例时报》(日文版)669号，第26页)渔业权、⑤伊达火力发电所诉讼案等，札幌地方法院1980年10月14日判决书(参见《判例时报》(日文版)988号，第37页)。眺望权、⑥横须贺野比海岸诉讼案等，横滨地方法院横须贺支部1979年2月26日判决书(参见《判例时报》(日文版)917号，第23页)景观权、⑦国立高层住宅景观侵害诉讼案、京都佛教会历史景观破坏工事诉讼案等，其中后者的景观权也被称为“宗教历史文化环境权”。东京地方法院2002年12月18日判决书、京都地方法院1992年8月6日判决书(参见《判例时报》(日文版)1829号，第36页;《判例时报》(日文版)1432号，第125页)静稳权、⑧麻绳制造工场噪音事件等，最高法院1967年10月31日判决书(参见《判例时报》(日文版)499号，第39页)入浜权⑨长浜町入浜权事件等，松山地方法院1978年5月29日判决书(参见《判例时报》(日文版)889号，第3页)等所谓“具体环境权的案件，⑪所谓通风权、采光权、达滨权等权利实际上都是民法所确立的私权体系中的成员，而不是什么环境权。(参见徐祥民等著:《质疑公民环境权》，《法学》2004年第2 期)日本学者中山充明确指出，至今为止还没有出现过从正面承认具有私法上法律效果的环境权的判决。(［日］中山充著:《环境权——环境的共同利用权利(1)》《香川法学》1990年10 卷2号)此外，我们拟专门对发生在日本的“具体环境权”案件中的作为起诉依据的权利性质加以考辩。但这些案例不能说明日本司法界已经接受环境权作为起诉的依据。据日本著名环境法学者淡路刚久教授总结，丰前环境权诉讼案的福冈地方法院小仓支部的判决、伊达环境权诉讼案中札幌地方法院的判决、名古屋新干线事件中的名古屋高级法院判决、奄美黑兔处分取消请求诉讼案中鹿儿岛地方法院的判决等，均对环境权是否具有作为私权对象所应具备的明确且稳定的内涵持有疑问。在不少案件中，法院都以权利对象的环境范围、妨害程度等存在不明确性而予以否定。［8］伊达火力发电所事件一案的判决书指出:“所谓环境，如果按照原告所主张的内容来理解，应指一定地域中自然的以及社会的状态，然而其要素本身却具有不确定性及流动性。此外，这里的环境是指现在所处状态还是指应具有的状态并不明确。再者，一般而言，每个居民对于环境的认识与评价都存在个别差异，因此要将环境视作具有普遍确定内容的物品、将环境权视作地域居民共同拥有的有着相同内容的排他支配权，这样的认定是困难的。鉴于目前还不具备立法上的相应规定，因此对于其是否具有作为私权对象所应具备的明确且稳定的内涵是存有疑问的。”⑪丰前火力发电所诉讼案，最高法院1985年12月20日第二分庭判决书。(参见《判例时报》(日文版)1181号，第77页，1986年)1一项权利请求竟然存在这么多的不确定性，对这样的请求法院只能选择不予支持。因为给予不确定的诉讼请求以支持是不负责任的。

第三，环境权这一概念是多余的。就像上文讨论到的那样，日本学者所倡的环境权实际上没有独立且确定的内容，一些勉强成立的所谓环境权诉讼往往都是相邻权或人身权、财产权诉讼，即使是那些具有公益性质的诉讼往往也都涉及人身权、人格权等传统权利。司法界对这种情况所做出的反应之一是:既然据以提起诉讼的那些权利都是以往法律制度中早已存在的权利，再煞费苦心地论证什么环境权就是多余的。大阪国际机场噪音诉讼案第1 审和第2 审的法院、名古屋新干线噪音诉讼案的法院，使用了一个相同的判决理由:既然环境污染所造成的个人具体权利侵害可以根据人格权来予以救济，就没有必要再创设环境权。［9］大阪高等法院1975年11月27日就大阪国际机场噪音诉讼案2 审所做的判决明确指出:“如果能够基于人格权对排除妨害请求予以认可，那么就不会再涉及到环境权的判断问题”。⑫《判例时报》(日文版)797号，第36页。

四

环境权说在立法机关和司法界没有得到环境权提倡者希望的那样的支持，这种学说在环境行政领域里的遭遇是否能好一些呢?

获得了环境权理论武装的大阪律师会认为，战后日本政府和地方公共团体“强化环境与经济发展协调性的环境政策定位”［5］65是环境问题愈演愈烈，甚至在公害政策获得重视后环境依然呈恶化趋势的根本原因。在该律师会看来，要使日本的环境政策获得“根本性重新探讨”，必须以环境权为指导，实现环境行政指导理念的“一百八十度逆转”。几十年过去了，环境行政指导理念的角度“逆转”了多少呢?淡路刚久先生对环境行政的“地方层面”的情况做了“难以明确把握”的判断，而对“国家环境行政方面”，他的明确而清晰的判断是“看不到环境权成为推动环境行政指导理念的迹象”。之所以连一点“迹象”也“看不到”，是因为从环境权说输入日本起，日本环境行政界就没有建立起对环境权说的“好感”。时任环境厅长官的三木武夫在被问起环境厅对于环境权的看法时这样答道:“作为政治理念的环境权是有的，但将其纳入法律政策体系却仍有不明确的地方，因此仍有待探讨。”①第72 次国会参议院预算委员会第1 分科会第4号会会议记录，1974年4月8日。这位长官的答话在对环境权的态度上尽管很委婉，但它毕竟是委婉的否定。更加不幸的是，这个委婉的否定所要“待”的“探讨”一直到现在也没有产生令环境权提倡者满意的结果。2007年4月，作为日本环境政策总负责人的环境大臣在谈及环境权时做了如下表态:“现在国民对环境权的关心度的确非常高涨”，它反映了国民对环境保护的要求，但是，对于“是否有必要”将环境权“置于指导理念的层面进行讨论，我总结迄今为止的工作，决定保留个人意见”。他的基本结论是:“我个人对环境权依然不甚明了。”②2007年4月17日若林正俊在记者招待会上的发言。显然，这位日本环境行政的一把手不仅认为没有必要把环境权当作实施环境行政的指导理念，而且对环境权的提法是否成立也表示怀疑。不“明了”其内容意味着在他脑子里没有一个足以成立的环境权概念。

环境行政长官对环境权说的如此态度，加上立法界拒绝环境权走进立法，切断了环境权说通过“已经成立的法律”约束环境行政机关的路，使得环境权说无法对环境行政产生系统的影响，进而完成对日本环境行政指导理念的“逆转”。

日本《环境基本法》(以下简称《基本法》)和《环境基本计划》(以下简称《基本计划》)无疑是日本环境行政所遵循的基本的和最重要的法律和政策文件，前者规定了“环境保护的基本理念”、“基本事项”，对“环境保护政策”及其“实施”(《环境基本法》第1条。)均有纲领作用，后者则是“环境保全的综合长期实施大纲”，从它们的内容中我们可以窥见日本环境行政的指导理念，当然是注入法律和政策中的指导理念。

第一，依据环境“有限性”的判断安排法律政策。《基本计划》的序言章指出:“人类自身活动不断膨胀与活跃的结果使我们终于理解了环境并非取之不尽用之不竭这一事实，亦即我们有史以来第一次意识到地球范围内的种种‘有限性’，我们这一代必须以此为理念来对社会变革实施务实的行动。”(《环境基本计划》第一部序章。)在《基本计划》的具体实施环节中，“有限性”的判断不仅融入了《基本计划》的各个部分(主要包括《环境基本计划》第一部第二章第一节、第二节;第二部第一章第二节、第四节;第二部第二章第一节等)，而且表现为“循环”这一“长期目标”(《环境基本计划》前言)。

第二，用来自对环境整体性的积极反映的整体性思维指导环境政策安排。《基本计划》开篇便明确宣布:“支持我们生存的是作为整体的自然环境”。如果说这是对环境整体性的正确反映的话，那么，这份《基本计划》接着说:“我们人类的活动却有着不断恶化自然环境的危险”(《环境基本计划》第一部序章)。也就是说，人类活动对那“作为整体”的“支持我们的生存”的“自然环境”施加了使其“恶化”的影响。这个对环境整体性的积极反映告诉我们，环境行政工作的任务是消除或降低那些使环境“恶化”的影响，而不是实现环境权或其他什么权利。“我们作为生物的一种，为太阳光、大气、水、土壤以及动植物等要素组成的环境所包围，与这些环境要素产生关联，并对之加以利用而得以生存。”这样的一种生存环境要求国家遵循整体性思维路线，“在各种情况下”按照“可持续发展理念”的要求，“与地方公共团体展开互相合作，推进政策的综合实施，建设健全、环境丰饶的可持续发展社会。”(《环境基本计划》第一部序章)不仅如此，《基本计划》对环境整体性的认识已经突破了国界的限制，进而，其对环境整体性特点的积极反映产生了开展国际合作的政策要求。《基本计划》在其“环境现状与环境政策的任务”部分确认“世界环境与日本环境联系紧密”这一事实。这一判断为在环境领域开展“国际合作”(《环境基本计划》第一部第一章第一节、第二节)提供了政策空间。在“环境政策的具体展开”部分这个政策空间变成了为“推进国际合作”制定“国际化框架和规则”(《环境基本计划》第二部第一章)。总之，按照环境整体性的判断，日本的环境政策可以是“以国家整体乃至地球规模为视点制定基本规则”，而《基本计划》把从这样的视点制定规则以及从这样的视点开展“政策实施”当成是“国家”的“一如既往”的“使命”(《环境基本计划》第一部第二章“环境政策的展开方向”第四节)。在这样的“使命”面前，被日本学界宣布为私权的所谓环境权显然没有足够与之争高下的分量。

第三，以共同利益作为处理不同主体间关系的原则。《基本计划》认识到“不同家庭、不同地域的人们”“与环境之间的联系纽带”(《环境基本计划》第一部序章)这种客观的关系，并把这种关系转化成“不同家庭、不同地域的人们”之间的关系，用它们之间在享受环境恩惠上的共同利益作为处理这些主体之间关系的原则。《基本计划》肯定了在“已过去的21 世纪最初的五年”中，“国民、各民间团体、事业单位、地方公共团体等各社会主体”在“致力环境保护”方面的“齐心协力”(《环境基本计划》第一部序章)，并为加强这种“齐心协力”用专门章节规定“加强国家、地方公共团体、国民之间的合作”(《环境基本计划》第一部第二章第四节)。此外，《基本计划》在“环境政策的具体展开”部分设置了“各社会主体积极自主的支援政策实施”的章节(《环境基本计划》第二部第二章第二节)，在“计划的有效实施”部分设有“以政府为首的各主体”之间加强“合作”的章节(《环境基本计划》第三部第一节)。总之，《基本计划》要求共享环境利益的“国家、地方公共团体、国民”在环境保护事业面前应“明确”“各自的职能”，在此基础上“进行充分沟通”，以便更好地为保护环境“实现合作”(《环境基本计划》第一部第二章“环境政策的展开方向”第四节)。显然，“合作”这一政策主张的依据是利益的“关联性”，而非“独立性”。

第四，以职责——监督为环境行政系统开展工作的动力机制。《基本法》把国家对环境保护的基本态度和政府在环境保护任务中的定位做了明确的规定:“国家”“负有制定环境保护的基本的和综合的政策并加以实施的职责”(《环境基本法》第6条)。与这个“国家职责”相适应，“地方公共团体”的职责是“制定和实施符合国家有关环境保护政策的地方政策，以及其他适应本地方公共团体区域自然社会条件的政策和措施”(《环境基本法》第7条)。国家和地方公共团体的这些职责来自于《基本法》对环境保护基本任务的理解——“把环境作为得天独厚的资源维持在正常的水平上”(《环境基本法》第3条)。不管是制定“环境保全的基本的和综合的政策”的职责，还是实施“符合国家有关环境保护政策的地方政策，以及其他适应本地方公共团体区域自然社会条件的政策和措施”，都服务于“把环境”“维持在正常水平上”这一根本职责。《基本法》对环境保护基本职责的判定和对国家、地方公共团体在环境保护事业中的定位的规定决定了《基本法》以及体现《基本法》精神的环境政策、法规只能是沿着职责设定——职责履行——监督这个基本路线建立推进环保工作的动力机制。《基本法》为“特定地区的公害防治”赋予“环境大臣”指示“都、道、府、县知事”“实施”“有关公害防治政策”，以及制定相关“计划”(《环境基本法》第17条)的权力，“在环境省内设立中央环境审议会”(《环境基本法》第41条)，在“都、道、府、县”设立“环境审议会”(《环境基本法》第43条)，同时又在环境省内“设立公害对策会议”(《环境基本法》第45条)等等，都是为了使国家环境行政系统的运行更加富有动力。

或许有人会用政府义务与公民权利这一政治关系模式来解说日本《基本法》和《基本计划》为政府设定的职责或义务，但这种努力是徒劳的。一方面，从《基本法》对环境保护基本任务的判断引出的付出性要求，不管是叫职责、责任，还是叫义务，都是指向所有社会主体的。《基本法》在规定了“国家的职责”、“地方公共团体的职责”之后，不仅给企业规定了诸如“处理”伴随企业活动而产生的“烟尘、污水、废弃物以及防止其他公害”(《环境基本法》第8条)的职责，而且把职责加给了“国民”。该法第9条规定，“国民应当”“努力降低其日常生活对环境的负荷，以便防止环境污染”，国民还“有责任在自身努力保护环境的同时，协助国家或者地方公共团体实施有关环境保护的政策和措施”(《环境基本法》第9条)。从这些规定来看，国民在环境保护事业面前是义务主体，而不是权利主体。在《基本法》规定的环境保护任务面前，公民权利当然包括环境权提倡者解说中的私权环境权，没有存在的空间。另一方面，保护环境任务的实施或者完成并不意味着某种权利的实现。《基本法》第1条把《基本法》的立法目的规定为“通过制定环境保护的基本理念，明确国家、地方公共团体、企(事)业者及国民的责任和义务，规定构成环境保护政策的根本事项，综合而有计划地推进环境保护政策，确保现在及未来的国民享有健康的文化生活，为造福人类做出贡献。”(《环境基本法》第1条)这里“现在及未来的国民享有健康的文化生活”并不意味着日本国民个人环境权的实现，就像“造福人类”并不意味着日本的环境保护帮助非洲、中亚等国家的公民实现其环境权一样。所谓“健康的文化生活”是一种生活状态，它与“人类健康的文化生活所不可缺少的”“环境”一样是一种状态，而非权利。“把作为人类存续基础的环境维持到永远的将来”(《环境基本法》第3条)是把“人类健康的文化生活所不可缺少的”环境状态维持到永远的将来，而不是把某个公民的某种权利维持到永远的将来。环境保护所要维护的“健康的文化生活”是一种整体的状态，而不是某个具体的公民是否有条件饮用经净化的水、是否拥有海景房那样的住宅;这种整体的生活状态所需要的是“作为人类存续基础的”整体的“环境”，而不是某个公民豪宅里的一尘不染、四季恒温。

五

以上的总结首先让我们和我们的读者明白，原来日本环境权说在日本是遭遇了如此的冷遇。这样的发现对环境法学理论研究和环境法制建设都是有益的。它让我们的学者、官员在引日本为榜样提倡环境权时，或以日本为论据论证环境权的合理性时能够多一点谨慎和冷静，会引发我国更多的学者对来自日本的学说作“逆取”而非“顺受”的思考。我们显然是为了探求环境法和环境保护的法学理论根据才不遗余力地对日本这个失败的案例做全面的总结的。现在，困境已摸清，我们还需要回答原因在哪里。

日本的环境权说遭遇困境无须怨天尤人，只须返求诸“己”。我们已经阐明，日本环境权说是未经充分论证就“仓促出炉”的带有提倡者的主观偏好的观点，［3］是没有证成的假说。在过去几十年中持续上演的困局是环境权提倡者自讨没趣。我们这样说的依据除以往所做的论证之外主要有二:第一，萨克斯并没有向日本学界传授环境权的真“经”。①说萨克斯没有向日本学界传授环境权的真经绝不意味着本文作者认为在美国或其他哪个国家出产值得称道的环境权真经。对环境权这个说法的评价可能比对流行于日本的环境权说的批评要复杂得多。限于本文的写作目的，我们暂时回避这个更艰深的问题。第二，日本学界所“发扬”的环境权说在日本“水土不服”。

如我们所考查过的那样，日本环境权说宣告成立的过程经过了四个重要的细节，而第一个细节就是美国学者萨克斯发表题为《美国环境损害的法律救济:法院的角色》(Legal redress of environmental disruption in the United States:The role of courts，以下简称“救济文”)的论文。这是一个对日本环境权说成立具有奠基作用的细节。此后的所有三个细节都以在这个细节上萨克斯发表的“公众对环境质量的权利”［10］的观点为基础。

萨克斯在“救济文”中发表的作为日本环境权说成立之基础的观点是否能够支撑得起环境权说这座理论大厦呢?回答是否定的。“救济文”自始至终只有一句话直接论及环境权。这句话是“甚至修订联邦宪法，增加赋予人对良好环境的权利之条款的建议也已被一些严肃的立法者提出。”无须更多地讨论，我们可以断定:仅凭这句话是无法阐明一个学说的。

那么，那被说成是发表“公众对环境质量的权利”的观点的论文都说了些什么呢?正像“救济文”的题目所显示的那样，这篇论文主要是向日本学界，严格说来是向环境损害国际社会科学评议会组织的于东京召开的环境损害国际论坛②论坛主题为“现代世界的环境损害国际论坛:对社会科学家的挑战”。(international symposium on environmental disruption in the modern world:a challenge to social scientists)介绍美国法院受理环境公民诉讼的制度。从诉讼制度的角度来看，这项制度是一种新的诉讼(在“救济文”原文中写作new lawsuits);从法院制度的角度看，这项制度是新的审判行为(“救济文”写作a rather novel kind of court action)。他的介绍主要有两部分内容，一是告诉听众这项新型的制度是什么，二是阐述这项制度产生的合理性。他给他所说的这种新的诉讼归纳了三个特点:第一，原告是普通公民(private citizen①所以这项新制度才叫公民诉讼(citizen suit)。)而非公共机构;第二，他们不以财产所有者或任何传统私益的保护者的身份，而是以就作为公众的成员所要求的权利而提出权利主张的普通公众的成员的身份提起诉讼;第三，这些案件中的被告通常恰恰是自身被认为是公共利益(public interest)保护者的那些政府机构。萨克斯的这一总结符合后来在1972年美国《清洁水法》等法律中规定的公民诉讼制度的情况。但是，不管是这一总结所使用的“作为公众的成员所要求的权利”(rights they claim simply as members of the public)，还是《清洁水法》等明确规定的起诉权，都不能说明环境权是什么，甚至没有涉及环境权。

公民诉讼制度产生的合理性是什么?萨克斯在阐述公民诉讼制度产生的合理性的同时是否也对环境权做了系统的阐述呢?“救济文”对公民诉讼制度产生的合理性主要做了三个方面的阐述:

第一，政府或负有保护环境职责的国家机关(以下简称政府机关)不能给环境以有效保护，需要用新的途径推动政府机关履行职责，纠正政府机关的错误行为。萨克斯对政府机关不当行为提出的连续几个设问——为什么对付空气、水污染的行政命令多年来总是执行不力，为什么在有那么多生态价值较低的山地可用的情况下政府机构还把可贵的湿地让房产开发商填埋，为什么公路建设机构经常试图占用公园地和保留地修建高速公路，企业界是怎么冒着可能引起像可怕的加利福尼亚圣巴巴拉漏油事件那样的风险取得许可的——都说明政府机关没有能够给环境以有效保护。至于政府机关为什么没有或不能有效保护环境，萨克斯提到几种情况。一是，政府机构盲目自信。比如在圣巴巴拉漏油事件发生前，虽然泄露问题经过几次讨论，但内政部和石油工业官员总是引导人们相信没有什么可担心的。他们说自己拥有完善的关闭装置，即使发生轮船冲进平台或地震这样的灾难这些装置也会是十分安全的。后来事故的发生说明这种自信是盲目的。二是，政府需要财政收入或节省开支。萨克斯再次从溢油事件中找到例证。他说，溢油事件发生后，内政部前秘书在作证时表示，“内政部”希望租赁成功的“热情”来自对出租收入的需求——“本局预算‘渴望收入’”。同时，他认为，努力增加收入的做法可以从总统那里获得支持，因为总统的决定是“赚更多的钱以便平衡国家预算”。三是，来自资本的压力。萨克斯指出，在公众与政府机关就与环境有关的事务发生不一致，比如因土地的出租发生不一致时，往往都是“其他更有势力的集团”已经预先决定了有关事务要怎样处理。萨克斯还就此做了更详尽的描述:当相关市民就有关事项提出质疑时，政府机构会以信函的方式公开回复说“我们认为已对当地环境给予了最大限度的防护，继续耽搁租售不符合国家利益”。这里的借口是国家利益，而背后则是或可能是“其他更有势力的集团”的利益。萨克斯根据一份备忘录提供的信息进一步说明资本的压力对政府机构行为的影响。这份备忘录写着“(人们的)恐慌并未降‘温’，但我们会不断努力缓解人们的恐慌”。同时，它的一个注释记录了来自石油公司的压力——“它们的价值百万美金的设备已经‘提前’备好了”。

第二，公民应该走进环境事务的决策程序。由于政府机构不能有效保护环境，而环境已经或正在遭受严重的损害，所以，公民们便不能再继续做环境决策的旁观者(bystanders)和政府环境安全承诺的消极接收者(passive recipients)。已经发生的诉讼显示，环境损害的受害者要求回到管理决策程序之中，不愿意再把自己的命运交给那些只顾自己利益的官僚雇员。萨克斯也把这种情况看作是市民反对公共利益的官方保护者的风向标(indicator)或者信号，而他本人显然赞同沿着这个风向标所展开的诉讼。通过描述法官们对这种新型诉讼的态度的转变，萨克斯表达了自己对公民发起公民诉讼的合理性的看法。他说，甚至最保守的法官也开始意识到，在关键的时候普通公民才是公共利益的合法决断者和执行者。

第三，法院是市民和公共利益的代表。萨克斯在讨论到内政部对与圣巴巴拉溢油有关的土地出租问题的处理时说:问题在于谁代表在特定环境中享有利益的圣巴巴拉居民和公众(general public)的利益。不是石油公司，不是内政部，因为它有其他具有优先性的利益需要照顾;也不是圣巴巴拉居民自己，因为他们从来没有真正获得参加决策程序的机会或方法。他们只是旁观者和平安无事的安全承诺的消极接收者。这里有四类主体:第一类，企业。环境问题主要由它们引起。第二类，政府机构。它们是公共利益的代表。在可以用悠久来描述的政治历史上和在当代，政府机构都一直担当着代表公共利益的使命。但在环境损害这类新近遭遇的问题面前，政府机构维护公共利益的职能似乎遇到了挑战。它们已经不能像以往维护公共利益那样有效地维护与环境有关的公共利益。第三类，公民或当地居民。他们应当是公共利益的合法决断者和执行者，但是，按照以往确立的到目前还继续实行的政治体制，他们却无缘参与环境决策程序。第四类，法院。在这四类中体中，法院是最合适的公共利益的代表。

萨克斯的演讲表达了一个完整的思想，这个完整的思想也符合以环境公共利益为中心的一个现实政治和社会结构:从政府机构不能有效维护公共利益，到公民没有条件维护他们所关切的公共利益，再到法院是公共利益的合适代表，问题与解决问题的方法都清楚地报告给了听众。公民为公共利益提起诉讼，站在这一诉讼的被告席上的经常是政府机构，法院裁决主要发生在公民和有管理职责的政府机构之间的诉讼，既符合国家保护公共利益的法理，又不严重违反美国实行的以三权分立为核心的政治制度的要求，既提出了解决问题的方案，又充分照顾了方案的可行性。应该说萨克斯的这篇报告本身的合理性是无可挑剔的。然而，他的报告却没有告诉当时的听众和后来的读者何谓环境权，更不要说系统阐述环境权学说了。

萨克斯显然没有系统阐述环境权学说。如果说萨克斯的报告与权利学说有关的话，那么，他向日本学界传授的是政治学和宪法学理论中十分浅显的公民管理参与权。萨克斯赞成公民以诉讼的方式寻求法院的帮助，是要克服以往形成的把公民排除在决策程序之外的制度缺陷。他描述这种制度说:“过去，对职业管理者的信任是如此之深，以至于普通公民连参与决策程序的机会都被排除了。法的制度体系把维护公共利益的任务排他性地交给了政府管理者。如果公民试图介入，他会被当作擅入者，一个本应该把管理工作交给专门人员的爱管闲事的人而被排拒。”他不赞同以平民代表公众对政府管理提出挑战为没有“资格”的那种来自以往政治习惯的判断。然而，萨克斯的几乎全部理由都集中在打破这种局面的程序上的合理性和必要性，而不是打破这种局面所依据的公民的实体权利。他这样看待法院对公民诉讼的受理:司法提供了一个机会(an opportunity)，一个可以对环境问题带来新颖的未事先定调的观点或作为局外者的观点的机会。他注意的是机会，不是权利，不是哪个政治主体或社会主体有权。他进一步谈论公民诉讼的意义道:“很显然，市民发动诉讼的兴起并不是说市民相信法官比其他官员更聪明，或者认为应该由他们决定我们的环境政策。相反，这种诉讼代表的是一种尝试，一种通过举行可以相对平等进入的论坛的形式让相关市民进入决策程序的尝试;这种诉讼代表的是一种机会，一种可以把争议摆到其是非曲直都不会被忽略的公开场合的机会。”在他的报告中，他反复阐述的是通过公民诉讼这种“尝试”，或者利用公民诉讼这种形式所创造的“机会”可以防止把与严重的环境问题相关的管理事务沦为行政程序的“暗箱操作”，避免事关重大的事务，比如高速公路建设工程是否上马仅由几个人掌控的情况发生。萨克斯教授甚至也意识到公民以诉讼的形式影响立法和行政管理活动与美国的宪法体制并不是十分吻合，但他还是十分看重公民诉讼这种公民影响立法和行政决策的参与形式。他提到一种应付公民抱怨的传统做法——把意见报告给立法机关，或期待最后求助于投票箱保证公众意愿的实现。他认为把希望寄托于投票的办法，也是现行政治体制安排下的办法，难以解决环境管理中的问题。他说，“这种选举程序”是“一种钝器”。因为“用投票清楚地表达赞同您的高速公路政策、同意您的海外援助立场、反对您的牧场政策是无法做到的”。同样，“让受困群体聚集到国会，用制定法案的方法去阻止一个只需要几天或几周就能完成的工程也是不切实际的”。不管这样的理由是否足以支持事实上与以选举制度为基础的分权制度不太相容的公民诉讼制度，这样的理由却足以反映萨克斯自己的主张，即接受这样的公民参与程序和制度。这样的程序和制度与以往的制度相比，没有添加新权利，只是增加了公民参与管理的渠道，一种与选举类似的影响政治权力予夺和政策法律立废的参与渠道。如果说这种参与也是权利，也是属于公民的权利的话，那么，这种权利只能是管理参与权，而非环境权。［11］

日本的环境权学说以萨克斯的高论为基础，而萨克斯实际上并没有告诉日本学界何谓环境权以及环境权学说的基本概念、逻辑结构、理论基础等是什么。这也就是说，日本学界仓促宣布的环境权除了“外来和尚”萨克斯这张招牌多少还有点分量之外，没有强有力的理论根据，说到底不过是一个挂着环境标签的权利空壳。因为挂了环境标签，所以在入宪讨论中它才赢得了部分议员的好感，赞同把它的“精神”植入宪法。因为它是一个权利空壳，所以才有部分议员拒绝把它接受为宪法权利，而那一部分由于喜欢它的环境标签而对它有好感的议员则主张用诸如环境义务等方式来表达这种权利，实际上也是对这种所谓权利的否定。这些赞同或反对意见其实都无所谓对错，因为从这一权利空壳中无法取得评价这些意见对错的价值依据。因为它是一个权利空壳，它为后来纷繁复杂的环境权品类的描画提供了“可画最美的图画”的“没有负担”的纸，所以才有立法、司法和环境行政官员面对环境权说时的莫衷一是。总之，这样的环境权是注定不可能得到立法者、法官和环境行政机关的普遍接受的。环境权说在日本陷入困境不因为别，只因为这个学说实际上不能自圆其说，至少在日本到现在还没有自圆其说。

六

日本学界既然把环境权视为至宝，就一定会精心地呵护她，努力地完善她。那么，经过日本学界精心培育的环境权学说情况又是怎样呢?

或许正是因为萨克斯教授没有告诉日本学界他那半句话中的“对良好环境的权利”究竟是什么，日本学界阐发环境权学说实际上无所本，所以才有五颜六色的环境权观点纷纷登台亮相。仅就环境权的分类就可以看出日本环境权学说的丰富，或者说是混乱。这个学界创造了“作为基本人权的环境权”和“作为私权的环境权”，而“作为基本人权的环境权”又有“作为人格权”的环境权、“作为自由权”的环境权、“社会权上的环境权”等，作为私权的环境权的品类就更多了，如前述的“日照权”、“眺望权”、“景观权”、“静稳权”、“嫌烟权”、“亲水权”、“入滨权”、“清洁水权”、“公园利用权”、“历史性环境权”、“享有自然权”等等，不一而足。［10］259从前述环境权入宪的争论中也可以看出环境权说是多么混乱。一方面，争论的各方所持的环境权实际上不是同一个权利;另一方面，以环境权内容不明确、环境保护的立法定位未定为理由反对环境权入宪的观点恰好就是抓住了环境权学说本身的混乱这个软肋。

如果说各种环境权主张之间的纷纭复杂已足以葬送这个学说，那么，在纷纭复杂的环境权观点中的私权环境权则造成了这个学说与日本传统自然观和环境观的背离。而这一背离在一定程度上决定了它与环境法律制度之间的距离越来越大。

我们曾说日本环境权说是“病急乱投医的无奈选择”。［3］这个判断中的“病”主要是指环境公害之病。公害一词的构成成分之一的“公”给人以宏巨的感觉，由此引发的关于公害的联想是众多的人、大量的损害、铺天盖地的影响范围等。但是，当把公害与权利这个本质上属于个体的人的一种对象联系在一起时，所谓公害就自然而然地变成了个人的利益之害。比如，水俣病公害是具体的公民的人身权利之害。为医此病而投的“医”不管原本有何等医术，最终将修炼成会开挽救个人利益损害之药方的医，因为对此症的医只能是维护个人利益的“医”。因为人们认为“公害”是对生活在受害地区的每一个居民人权的侵犯，所以，最好的医病之药就是维护健康权之类所谓“人权”的药。环境权说就是这样被如饥似渴的日本学界接受的，而这样的医病关系把本不知其为何物的环境权引向了所谓私权环境权。

私权环境权不仅得到了强烈的公害救济需求的滋养，而且得到了来自司法实践的“侧翼”支持。前已述及，环境权学说在日本既没有走进宪法变成法定权利，也没有被环境行政机关采纳为指导理念，论者只能为环境权在司法实践中偶尔获得的一两点模棱两可的突破而欣喜。论者为之欣喜的突破大多都属于私权领域。比如，世田谷区砧町日照妨害案的争议焦点是后建的楼房影响了先建的房屋的采光，法院判决后建楼房的“权利者的行为欠缺社会妥当性”，由此“引发的损害超过社会生活一般认同的受害人的容忍程度”，“构成对权利的滥用，具有违法性，产生不法行为责任”。日本学界把这样的判决看作是“对于日照权的确立”。［12］按照他们的理解，作为具体环境权之一的日照权由此便宣告成立了。这项权利无疑属于私权。再如，大阪国际机场案是机场附近居民以飞机噪音、尾气排放、振动等造成身体和精神伤害为由提起的诉讼，初审法院(大阪地方法院)认定妨碍睡眠等日常生活妨碍成立，二审法院(大阪高级法院)认可原告基于人格权反对晚上九点之后早上七点之前的飞行要求，并用责令被告向原告支付款项的办法支持原告的请求。［10］97对该案的判决，富井利安教授认为“也可以说是对环境权主张表示同意的一种表现”。［10］264上述所谓“眺望权”、“景观权”、“静稳权”、“嫌烟权”、“亲水权”、“入滨权”、“清洁水权”、“公园利用权”、“历史性环境权”、“享有自然权”，富井利安先生提到的“水质环境权”，［10］264大致都属于此类。

法院对这些所谓环境权的认定不仅给予环境权主张者一种似是而非的满足，而且似乎也激起了他们继续沿着私权之路去为实现自己的环境权主张而奋斗的信心。所谓“人格权延长线上的环境权”［13］的说法反映了这种心迹——沿着人格权寻找环境权。这样找到的环境权尽管似是而非，但毕竟与环境沾边。松本恒雄教授对伊达火力发电所事件所做的分析更清晰地展示了这样的“延展”。他说:“环境权的性质，依据宪法第13条及第25条基本人权的规定，被认为是‘地域居民所拥有的对一切自然、社会环境的排他性支配权’……。通过这一性质认定，从私法上的效果看，环境破坏的损害赔偿及撤销妨害行为的请求将更容易得到认定……。因此，按照构想，环境权对象的‘环境’的范围，除了大气、水、日照、静稳等要素以外，还应包括土壤、景观、文化遗产、社会设施。”［14］不管是否存在他所说的宪法上的环境权，他所见到的环境权都是私法意义上的和具有“私法上的效果的”。既然环境中的水、大气等都可以作为“环境权的对象”，“土壤”、“景观”、“文化遗产”、“社会设施”等环境要素当然也可以是环境权的对象。按照与水这种环境要素有关的环境权叫“水质环境权”、与日照有关的叫“日照(环境)权”等的命名规律，环境权序列中还可以增加“土壤(环境)权”、“文化遗产(环境)权”、“社会设施(环境)权”等名目。

环境权说沿着私权之路所取得的“成就”使环境权主张者获得了满足，但这种成就却过多地牵扯了研究者的注意力，使他们的环境权研究越来越脱离原本意义上的环境这一宏大场域。伊藤真教授分析丰前火力发电所案时，对环境权在实践中的地位做了如下的判断:“为获得基于环境权的排除妨害请求认定，诉讼当事人所主张的环境利益必须超出开发利益。”他说的需要超出“开发利益”的“环境利益”是私权意义上的利益，也就是他接下来说的“个人环境利益”，［15］而他的判断遵循的是逻辑利益衡量，就像大阪国际机场案一审法院对晚上九点之后停止飞机起降的请求所做的判决是出于利益衡量一样。①该案的法院认为晚上九点之后停止飞机起降会对“国内外航空运输产生重大影响”，这一利益比机场周围居民的健康利益为重大，所以才不支持原告的请求。环境权主张者长期陷入对私权环境权的计较，时间久了在头脑中就把环境权定格为人格权等私权了。一方面，他们从那些被他们当作环境权成功事例的案件中析取出私权环境权的一般概念。富井利安先生认为，“所谓私权中的环境权，即指拥有该权利的居民以个人或团体的名义提起民事诉讼，对侵害环境权的行为提出损害赔偿或中止请求的权利。”［10］261另一方面，他们也把私权的属性加进那被称为人权的环境权概念中。富井利安先生对“多数学者认为”“在宪法上已有充分根据的”“作为基本人权的环境权”做了如下说明:“学说认为，作为生物生存的人类，没有清洁的水、大气、土壤等环境利益就无法生存下去，所以人类享受的这些环境利益，不是单纯的事实上的利益或反射利益，而就是人格权或环境权本身。”［10］260这一说明把环境权当作与人格权一样或相近的权利，或与人格权具有包含关系的权利，其用“生存下去”所需要的“环境利益”解释环境权利也加给这种权利以私权特征。

环境权学说作为病急乱投医的药方的历史以及司法上对某些所谓私权环境权的认可迫使环境权提倡者在私权领域寻找环境权学说的出头之路。这又是环境权提倡者的无奈之举，因为只有这样的努力才有可能有所收获。①仔细体会萨克斯的讲演会发现，他教给日本学界的“参与权”主要是用来实现公共环境利益，而不是实现私人的个体满足。由此我们可以猜测，即使萨克斯在发表讲演时头脑中已经有一个作为实体权利的环境权，它也一定是服务于公益的权利。日本的私权环境权不是这样的权利。根据这一点我们可以作出如下判断，即日本学界“发扬”的环境权已非来自美国的环境权之正。然而，环境权说的这种求生之道却使它陷入了更大的困难——因与日本文化固有的环境观相背离而进一步丧失生存条件。

我们曾考查过“环境权说在日本扎根的民族土壤”，阐述了环境共有思想对环境权说落户日本所发挥的作用。然而，本土文化对外来文化产品以及以其为内核的文化衍生品的支持从来都不是无条件的。当两者之间的差异不再是互补而是互黜或是其他不相容的情况时，支持就会变成排斥。当以环境为标签的环境权被日本学界加工成私权之后，环境权就不再是日本固有文化的支持对象了。环境权的环境标签使其不得不首先接受日本的环境观，也就是自然观②日本的自然观来自于日本民族对自身生活于其中的自然条件的全面认识。这个自然观中的自然同时也就是日本民族所认识的生存环境，所以，在这个意义上，日本民族的自然观与其环境观是统一的。的检验，而正是在这样的文化检验中，私权环境权难以过关。

日本传统文化中一直延续至今的环境观的核心是“与自然共生”。这是源远流长的文化积淀的结晶。日本最古老的历史文献《古事记》和《日本书纪》有对日本原始自然观的记载。③《古事记》是现存日本最古老的历史文献。它记录了包括代表自然界各种神灵在内的国土诞生历史及早期各天皇的创国史。《日本书纪》是日本最古老的正史文献，是记录了从国土创成到持统天皇(645-703年)为止正史的编年体史书。(参见《广辞苑第三版》(日文版)，岩波书店，1990年版，第862，1841页)这些涉及“国土开辟”、“国家起源”、“皇室由来”等的文献，反映了日本初民对包围自己的自然环境的原始感受和对岛国日本由来的认识。④《古事记》与《日本书纪》记载了造化天地的诸神诏令伊井诺神与伊井冉神，把飘浮之国“修理固成”，并赐予天之矛，“故二柱神立天浮桥”，以天之矛“指下而探之”，把潮搅固，潮水“自其矛末垂落”并“累积成岛”，日本国土自此由神生成。(参见《古事记——国土修理固成篇》(古语日文版)及《日本书纪——国土生成篇》(古语日文版))这些文献表达了一种强烈的观念，即人类生存的空间和时间皆由自然定界，人类的存在本身，无论福祸，皆来自自然。日本列岛四面临海、国土资源贫乏、空间狭窄，但也因大洋阻隔而得以免遭外来入侵;位于台风必经之地，季风暴雨频繁，但也由此雨量充沛，得农耕之便;地处地球板块交接带，火山活跃，地震多发，但也正因有此地理及地质条件，才得享丰富的温泉资源。总之，自然之于日本，既非承受人类肆意索取的臣服者，也非用严酷生存条件惩罚人类的高高在上的统治者。自然界的神灵不是处于人类对立面的神物，而是围绕在人类周围的“悄悄靠近的存在”;［16］53不是集万能于一身的造物主，而是散布于森林草木、山岭河川间有着“八百万之众”⑤指神灵尊数极多之意。(参见《广辞苑第三版》(日文版)，岩波书店1990年版，第2396页)的集合体。人类与自然，难分彼此，浑然一体。从日本几乎所有的重要文学作品中都能找到人与自然融为一体的感觉。《万叶集》、《古今和歌集》、《新古今和歌集》等重要诗篇中几乎所有内容都与自然相关;和歌或以四季变换来分类，或是纯粹的季节之歌;俳句更是“无季不成句”，⑥路邈:《日本自然观浅析》，载《北京第二外国语学院学报》2004年第2 期。可以说日本诗歌的美学支撑就源自自然之更替。被称为日本散文双璧的《枕草子》与《徒然草》表达了作者对自然细微多彩的变化的感受。日本最早长篇小说《源氏物语》运用自然变化的推移来反映人物神态、荣辱及情感等。除此以外，日本的饮食起居习惯皆与自然相关。⑦日本人以自然景物织染和服，日本食品中取名于自然界的占总数一半以上，日式庭院和式居室富于自然色泽，日语中大量使用模仿自然的拟声、拟音词。(参见张晓光:《论日本民族自然观与民族文化》，载《北方论丛》2001年第3 期;赵清华:《崇尚自然的民族——浅析日本人的自然观》，载《日语知识》2001年第4 期)“日本人只有确信自己的脉搏与自然环境的节奏同步跳动，才能感受到生命存在”⑧该评论出自日本著名作家及美术评论家栗田勇。(参见赵清华:《崇尚自然的民族——浅析日本人的自然观》，载《日语知识》2001年第4 期)的话充分反映了这一特质。正因如此，日本人对自然保持着感性而直观的态度，⑨日本人对自然的认识不是一个含有哲学意蕴的概念，而是多指自己周边的事物、自然物、具体的东西、与自己休戚相关的狭小的自然。将自己精神物质生活中的几乎所有片段都调和成自然界的一部分，追求与自然的融合与和谐。

从对日本传统的自然观的简单描述我们就可以发现，私权环境权与这一文化之间具有明显的异质性。

首先，环境整体性与私人利益的异质性。不管是日本“初民对包围自己的自然环境的原始感受”，还是日本民族“对岛国日本由来的认识”，抑或是那里的人民对日本“国土资源贫乏、空间狭窄”，“季风暴雨频繁”，“火山活跃、地震多发”等特点的把握，他们眼里的对象都是一个整体，一个整体的日本，一个日本民族面临的和不得不承受的整体的环境。这是日本民族文化气质形成的陶范，是日本民族政治思考的基本准则，也是面对环境危机时日本政府工作计划的基本出发点。整体的环境就像整体的日本一样，它是日本民族的根本，是日本政府的使命所在。

私权环境权完全不具备这样的品格。它虽然也挂了环境的标签，但它的核心是个人的财产利益、人身利益、人格利益，总之是个人利益。所谓“身体权”［17］的说法形象地反映了私权环境权的私人属性。

整体环境的环境观和私人利益的环境权两者之间的冲突是不可协调的。因为接受私权环境权还是接受环境整体性，是关于环境事务的出发点和基本行为依据的选择。政府或者按照环境整体性的观点安排环境保护工作，或者以私权环境权为根据制定环境政策。选择前者，自然的环境、科学对环境状况的评价、大自然早已形成的状态等等是环境规划、环境政策的依据，而这类依据是明确的、稳定的;选择后者，个人的利益、个人的要求、个人在环境质量和资产占有之间的取舍等是政府行为的依据，而这类依据，从环境法学理论进展上看是不明确的，①在关于环境权入宪问题的讨论中以及在关于国家环境行政理念选择的讨论中，之所以有那么多的参加者都对环境权的具体内容给予关注，说到底是由环境权在环境政策和环境法律中的基础地位所决定的。如果真的存在环境权，这作为环境政策和环境法律基础的环境权是不可以含糊不清的。从个人偏好和利益选择上看是不稳定的。②环境权在司法实践中所遭受的拒绝正是以此为根据的。

在日本的传统文化中，环境利益一直是属于全体的，甚至属于整个“八大洲”③据《古事记》记载，本州、九州、四国、淡路、壹岐、对马、隐歧、佐渡等八岛总称“八大洲”;“八”在日语中既有神圣之意，又指数量庞大，亦即日本是“多岛之国”;“八大洲”是日本的雅称，在日本人心中它比“日本国”更具传统意义上的归属感。(参见《古事记—八大岛国的生成》(古语日文版))的整体利益，而不是个人利益。仅此一点就已经足以解释私权环境权为什么在日本难以被普遍接受。④这样说决不意味着认为日本的国家政策不维护个人利益，不接受个人权利的法理，而是说在环境政策的选择上，私权环境权不会成为依据和出发点。日本立法者和环境政策的制定者不接受环境权与日本法律文化是否接受权利以及权利在宪法制度以及其他制度中地位如何没有直接关系。

其次，同舟共济与锱铢必较的异质性。“与自然共生”的自然观不仅把人同自然连接为一个“天人合一”的整体，一个或许也符合生态学原理的整体，而且把不同的人连接为一个社会整体，一个符合“社会主义”理念的整体。这种自然观在人与人之间关系方面的基本要求是同舟共济，集体优先。自然界是散布于森林草木、山岭河川间有着“八百万之众”的一个集合体，而日本民族就是生活在这个环境中的一个社会集合体。这个社会集合体共同生活的首要原则是共同维护大自然集合体的安全、健康。而为了大自然集合体，也就是环境整体的安全和健康，需要生活在环境整体中的社会成员休戚与共。“休戚与共”具体化为人与人相处的规则或模式就表现为团结、互助、谦和、勇于担当等。⑤2011年3月11日发生在日本东北地区的9 级地震及大海啸让全世界充分认识到了日本国民的性格特点:即使面对突如其来的巨大灾难和此后长期的食物、饮水、燃料匮乏，日本国民依然能够保持高度的集体主义精神，比如他们排队守序，自助互助，谦和礼让。福岛核电站核泄漏事故发生以来，不断出现由福岛核电厂留守工作人员组成的“福岛50 死士”、由100 多名退休在家的核电专家和技术专家自愿组成的“阻止福岛核电站爆发组织”这样的甘愿冒着核辐射的生命危险进行核设施抢修的组织，凸显了日本人用个人生命来换取更多国民的健康幸福的高度使命感和勇于担当的可贵精神。

如果说团结、互助、谦和、勇于担当是以共同体利益为价值准则的行为模式，那么，私权环境权的价值准则则是个体利益。它的运行轨迹常常表现为锱铢必较、寸利必得。⑥在日本的司法实践中经常实行利益衡量，对受损的个人环境利益与开发利益进行细致入微的两相权衡。如前文所述丰前火力发电所案、大阪国际机场案以及日光太郎杉诉讼案(参见《判例时报》(日文版)710号第23页)等。这两者之间的不一致也是难以协调的。前者走向汇集、凝聚，后者导致独立、分散。

这样的环境权可以成为学者研究的课题，但却难以为主张团结、互助、谦和、勇于担当的主流文化接受。在严重的环境危机面前，在已经发生的环境利益损害具有不容忽略的整体性的情况下，人们关心的是如何摆脱危机，如何应对来势汹汹的全球性的环境危机。在这样的大是大非面前，日本固有的自然观只好对私权环境权表明拒绝的态度。沿着与自然共生的环境观的指引，日本政府选择的是国民、各民间团体、事业单位、地方公共团体等之间的“齐心协力”，①《环境基本计划》第一部序章。是各地方公共团体之间的“合作”，②《环境基本计划》第一部序章。是与世界的休戚与共。③日本环境省(环境大臣 小池百合子):《环境白皮书》(日文版)，平成16年版《序言》。不管是《21 世纪环境立国战略》所说的构筑“与自然共生社会”，④日本政府《21 世纪环境立国战略》，http://www.env.go.jp/guide/info/21c_ens/index.html，最后访问时间:2011-07-17。还是《环境基本计划》规定的“与自然共生”长期目标，⑤《环境基本计划》前言。都需要人们之间的团结协作，需要传统自然观中的团结、互助、谦和、勇于担当，而不是每个人的锱铢必较，寸利必得。在国家环境政策选择中，私权环境权只有落选一条路。

再次，贡献与索取的异质性。“与自然共生”的自然观不仅把人与自然、人与人连接成共同体，而且也给这个共同体中的成员以明确的角色定位——奉献者。大自然给人类以恩泽——这是自然对人类的“奉献”;“受恩于自然”的人类尊重自然、维护环境的安全和健康——这是人类对自然的奉献;人们还应承担起造福大自然中其他“环境成员”的责任与义务——这既是人类对自然的奉献，因为自然既已给人类以恩泽，受自然恩泽的人们自应怀着谦卑之心爱护自然，眷顾其他“环境成员”;［16］31也是人与人之间的奉献，这种奉献既是对自然感恩的表现，也是对社会共同体成员提出的角色要求。这一文化以整体利益为出发点，其给社会个体的角色定位就是奉献者。奉献在行为规则类型上属于义务，而不是权利。尽管人类享受着大自然的恩泽，社会个体享受着社会共同体给予的温暖，但这种享受不是可以主张的权利，⑥日本自由民权思想家宫崎民藏在提出“环境共有思想”时认为对环境“可主张平等享有权”;大阪律师会环境权研究会将“环境共有”视作环境权法理的出发点，认为环境是“应由万人平等分配的资源，理所当然是万人共有的财产”，从而将“环境共有”理解为“万人共同享有的可主张的权利”。作为日本环境权说法理的“环境共有思想”显然与“受赐于自然，就应奉献于自然”的日本传统环境观不一致。(参见［日］宫崎民藏:《土地复权同志会主意书》，载《中国近代期刊彙刊第2 辑 民报第一册(壹——肆号)》，中华书局2006年版，第316页;［日］大阪律师协会环境权研究会著:《环境权》(日文版)，日本评论社1973年版，第77-78页。)而是受赐的机会。

不管怎样努力给私权环境权增加有社会利益倾向的内涵，它的取得而不是付出的特质是无法改变的。私权环境权的这种特质与用奉献、义务积淀起来的日本环境文化的冲突是明显的。早在20 世纪中叶，著名人类学家本尼迪克特就已指出，日本社会是由相互义务所组成的“社会网络”。［18］在这个网络中，私权环境权难觅知音。这样，环境权倡导者虽然为确立环境权的地位而不懈奋斗，但其奔忙的结果却只能是眼睁睁地看着国家在环境政策上对外承诺“国家责任”，⑦日本环境省(环境大臣 小池百合子):《环境白皮书》(日文版)，平成16年版序言。在法律上规定国家、地方公共团体、产业者及国民等社会主体在保护环境，包括海洋环境上的“职责和义务”。⑧日本《海洋基本法》第一条。

［1］徐祥民，宋宁而.环境共有思想——日本环境权说的本土文化基础［J］.政法论丛，2011，(4).

［2］［日］淡路刚久.环境权确立的请求(日文版)［C］//.Rights and Values：Readings in Environment 第2 卷.东京：有斐阁，2006.

［3］徐祥民，宋宁而.时空压缩：日本环境权说形成的条件［J］.中国政法大学学报，2010，(4) .

［4］［日］臼井雅子.对环境权的新基础的预备考察(日文版) ［J］.中央学院大学法学论业，2009，(22) .

［5］［日］大阪律师协会环境权研究会.环境权(日文版) ［M］.东京：日本评论社，1973.

［6］［日］那须俊贵.环境权的论点(日文版)［C］//.宪法论点系列(第14 卷) .东京：国立国会图书馆及立法考查局，2007：6.

［7］［日］饭岛伸子.环境社会学［M］.包智明，译.北京：社会科学文献出版社，1999：98.

［8］［日］淡路刚久.公害·环境问题与法理论4(日文版) ［J］.法律家，1985：840.

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［11］徐祥民.对“公民环境权论”的几点疑问［J］.中国法学，2004，(2) .

［12］［日］日置雅晴.世田谷区砧町日照妨害诉讼案——违法增建造成的日照妨害及损害赔偿［C］//.［日］淡路刚久，大冢直，北村喜宣.环境法判例百选171号(日文版) .东京：有斐阁，2004：142.

［13］［日］田讲义信.大阪国际机场诉讼案——基于人格权的排除妨害及将来的损害赔偿请求［C］//.［日］谈路刚久，大冢直，北村喜宣.环境法判例百选171号(日文版) .东京：有斐阁，2004：97.

［14］［日］松本恒雄.伊达火力发电所诉讼案——作为排除请求法律依据的“环境权”［C］//.［日］淡路刚久，大冢直，北村喜宣编.环境法判例百选171号(日文版) .东京：有斐阁，2004：16.

［15］［日］伊藤真.丰前火力发电所诉讼案——排除侵权诉讼中的当事人适格及争议管理权［C］//.［日］淡路刚久，大冢直，北村喜宣.环境法判例百选171号(日文版) .东京：有斐阁，2004：23.

［16］［日］武光诚.日本人的神道(日文版) ［M］.东京：河出书房新社，2003.

［17］［日］浦川道太郎.名古屋新干线诉讼案——新干线噪音振动排除及损害赔偿金［C］//.［日］淡路刚久，大冢直.北村喜宣环境法判例百选171号(日文版).东京：有斐阁，2004：100.

［18］［美］鲁思·本尼迪克特.菊与刀(日文版)［M］.［日］长谷川松治，译.东京：讲谈社学术文库，1990：287.