美国惩罚性赔偿制度的宪法争论——过重罚金条款与我国的惩罚性赔偿制度

李友根

(南京大学 法学院，江苏南京 210093)

一、问题的提出

1993年我国《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条普遍地被视为惩罚性赔偿制度，“消费者保护法突破了传统民事赔偿制度责任中的这一限制，规定了惩罚性赔偿责任。”［1］2008年我国《食品安全法》第96条规定:“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”同样，这一规定被立法者、社会各界和法学理论界普遍理解为是惩罚性赔偿制度的又一体现:“1993年制定的消费者权益保护法第一次采用了惩罚性赔偿制度，以制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费者的合法权益。此次在食品安全法中，再次对惩罚性的赔偿制度作出规定，目的是惩罚食品生产经营者生产经营不符合食品安全标准的食品这一性质比较严重的违法行为，更好地保护权益受到侵害的消费者的合法权益，补偿他们在财产上和精神上损失。”［2］2512009年《侵权责任法》则是第一次明确在法律中使用了“惩罚性赔偿”的概念:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

姑且不论《消费者权益保护法》、《食品安全法》所规定的基于价款的多倍赔偿是否属于惩罚性赔偿制度，①作为后法与侵权责任领域的基本法，明确规定惩罚性赔偿制度的《侵权责任法》对于该责任的适用要件显然远远严格和狭窄于《消费者权益保护法》和《食品安全法》，例如只能适用于导致人身伤亡的产品责任领域，因此前两法的多倍赔偿制度能否称为惩罚性赔偿制度，是值得研究的，笔者将另文予以探讨。两法实施以来这一规定在理论界与实务界引发了激烈的争论。例如，“王海现象”中“知假买假”行为能否适用《消费者权益保护法》第49条，至今仍然存在着严重的分歧。①参见李昌麒、许明月:《消费者保护法》，法律出版社1997年版，第320页。例如王利明教授、杨立新教授等认为应当能够适用，参见王利明:《也谈王海现象与惩罚性赔偿的运用》，载《判解研究》2000年第1 辑，人民法院出版社2000年版，第52-53页;杨立新:《王海现象的民法思考》，载《河北法学》1997年第5 期。梁慧星教授、张严方教授等认为不能够适用，参见梁慧星:《〈消费者权益保护法〉第49条的解释适用》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第20 卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第400页;张严方著《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第132页。《食品安全法》第96条的10 倍赔偿制度是否应当有除价款以外的实际损失才能适用，同样存在着严重的分歧。有关法条释义认为:“对于本条第二款规定的给予十倍赔偿的惩罚性赔偿责任，其针对的是生产或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的违法行为，不论这一行为是否给消费者造成了损害，均应当承担十倍价款的赔偿责任。”［2］251司法实践中也有法院持此种立场，例如在李某诉罗某买卖合同纠纷一案中，上海市长宁区人民法院认为:超过保质期的食品属于禁止经营的食品，被告明知产品过期而销售，违反了法律规定，已构成侵权行为;原告花费了人民币190 元购买了此产品，却无法食用，产生了货款损失。原告据此提出10 倍货款的赔偿，具备事实和法律依据，本院予以支持。②上海市长宁区人民法院(2010)长民一(民)初字第4857号民事判决书。

但是似乎更多的法院持相反的立场，将原告的实际损害视为10 倍赔偿适用的前提或要件，例如在刘某某诉国美干货行买卖合同纠纷一案中，上海市第二中级人民法院维持了一审驳回原告10 倍赔偿诉讼请求的判决，认为:根据本案查明的事实，刘某某在购买风鹅后并未食用，亦未产生其他损害后果，故国美干货行的销售行为尚未造成刘某某的人身、财产或者其他损害，刘某某诉请依据《中华人民共和国食品安全法》要求国美干货行支付货款金额10 倍的赔偿，理由不能成立。③上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民一(民)终字第279号民事判决书。

广州市中级人民法院在其受理的类似案件中，也基本上持此种立场，例如在黎钊源诉百佳超市一案中，一审法院支持了原告的10 倍赔偿的诉讼请求，但二审广州市中院则撤销了一审判决，驳回了原告的诉讼请求，认为:关于本案是否适用《食品安全法》第96条第2 款规定的惩罚性赔偿问题，《侵权责任法》第47条对惩罚性赔偿规定了严格适用条件……本案中，百佳保利丰店售卖过期食品确实存在主观过错，但就损害结果而言，除价款及少量因索偿产生的车费、材料费损失外，原告并无主张或举证证实其存在人身或其他损害。因此，原告要求百佳保利丰店支付价款10 倍赔偿金，不符合法定条件，本院不予支持。原审判决支持原告该项请求适用法律有误，应予纠正。④广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第4196号民事判决书。

上述各种争议、分歧，充分表明惩罚性赔偿制度在我国所面临的困惑与混乱。其原因不仅在于多倍赔偿制度与惩罚性赔偿制度的关系尚未完全理清，也在于对惩罚性赔偿制度特别是其构成要件尚缺乏全面深入的了解与研究，更在于全社会包括法学理论界与司法实务界对于此类问题尚未达成共识。可以预见，随着《侵权责任法》的实施，产品责任领域的惩罚性赔偿问题将会面临更多的分歧与争议，特别是“相应的惩罚性赔偿”其额度如何确定等难题，如何面对未来可能出现的天价赔偿?

众所周知，美国是世界范围内惩罚性赔偿制度最为发达的国家，也同样是该领域争议最多、最广泛、最悠久的国家，其理论界与司法实务界的争议成果，对于我国的理论发展与实务借鉴，无疑是极具意义的。王利明教授对惩罚性赔偿有系统深入的研究，［3］其《美国惩罚性赔偿制度研究》一文则详细介绍了关于合理性问题的争议，包括惩罚性赔偿对社会的作用、遏制功能、是否符合正当程序、对经济的影响、受害人保护等。［4］其中的正当程序争议就涉及美国宪法第14 修正案的正当程序条款。事实上，在美国惩罚性赔偿发展历史中，美国宪法第8 修正案所涉及的过重罚金条款也同样是引起争议的重要领域。限于篇幅，本文仅介绍与分析过重罚金条款。

二、过重罚金条款的争议

(一)背景与争论

美国宪法第8 修正案规定:“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。”(Excessive bail shall not be required，nor excessive fines imposed，nor cruel and unusual punishments inflicted.)该条涉及罚金的内容也被简称为过重罚金条款(excessive fines clause)，其所称的“罚金”(fine)就一般认识而言往往被理解为是刑事责任的罚金，因此似乎与作为民事责任的惩罚性赔偿(punitive damage)毫无关系。早期的惩罚性赔偿判例虽然也有可能涉及这一问题，但是总体而言由于赔偿数额有限且往往局限于普通的民事侵权领域，因此基本上没有太多的此类争议。但是，进入20 世纪特别是70年代以来，由于美国惩罚性赔偿案件中陪审团裁决的数额越来越大，特别是有些案件远远超过补偿性赔偿的数倍、数十倍甚至数百倍，被告往往寻求各种抗辩护理由以维护自己的利益，于是过重罚金条款自然也就成为了首选的宪法保障条款。例如，Palmer v.A.H.Robins Co.一案中，陪审团裁决了60 万元的补偿性赔偿和620 万元的惩罚性赔偿，被告遂提出该裁决违反过重罚金条款。虽然该案中法院否决了被告的理由，但也引发法学界对这一问题的讨论。

有学者系统地梳理了第8 修正案的历史发展，通过比较1215年的《大宪章》、1689年《英国权利法案》、1776年《弗吉尼亚权利宣言》、1791年《美国权利法案》(即宪法修正案第1 至第10修正案)之间的延续、承继和接纳关系，论证了罚金实际上全面包含了刑事罚金与民事制裁，从而过重罚金条款也应当可以适用于惩罚性赔偿。该学者指出:《大宪章》第20 章规定禁止对自由人因为轻微违法行为而科以罚金(A freeman shall not be amerced for a slight offence，except in accordance with the degree of the offence)，其中amerce 一词(名词为amercement)，在当时背景下并不等同于现代法律中的罚金(fine)，而是同时适用于刑事案件与私人之间的民事案件。［5］也有学者认为，惩罚性赔偿相比于支付给政府的刑事罚金而言，更具有惩罚性，因为惩罚性赔偿纯粹是基于惩罚的目的，而罚金实际上作为公共基金更具有救济功能与目的。［6］

还有学者通过比较研究宪法第5 修正案与第8 修正案的文字表述，认为与前者特别强调刑事诉讼案件不同(例如，“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”)，后者并无任何文字明确表明仅适用于刑事案件。因此惩罚性赔偿本质上是罚金的一种，私人原告并不影响第8 修正案的适用。［7］

美国最高法院在有关案件中也承认了惩罚性赔偿的私人罚金性质，指出:惩罚性赔偿不是对损害的补偿，相反它是由陪审团确定的用于惩罚应受谴责行为和遏制未来过错行为发生的私人罚金。①Gertz v.Robert Welch，Inc.，418 U.S.323 (1974).但是，美国最高法院总体上拒绝第8 修正案对惩罚性赔偿的适用。在1977年的Ingraham v.Wright 一案中，针对原告提出的学校对学生的纪律惩戒违反了第8 修正案，最高法院认为该条不适用于民事案件，而仅适用于刑事犯罪案件。②430 U.S.651 (1977).当然，由于该案仅涉及酷刑而非罚金问题，因此第8 修正案能否适用于惩罚性赔偿，并未完全被拒绝。而且鲍威尔大法官也保留了适用于非刑事案件的可能性，即尽管并未被注为刑事案件，但如果实质上与刑事惩罚具有一致性的案件，也应当适用第8 修正案。根据最高法院Ingraham v.Wright一案的判例，1984年科罗拉多州最高法院明确拒绝了第8 修正案对惩罚性赔偿的适用，针对被告提出的巨额惩罚性赔偿(相对于60 万元的补偿性赔偿，惩罚性赔偿是620 万元)违反了第8 修正案过重罚金条款的抗辩，法院认为该条款仅适用于刑事案件，过重罚金条款与酷刑条款的分析是一样的。③Palmer v.A.H.Robins Co.，684 P.2d 187 (Colo.1984).

1988年的Bankers Life and Casualty v.Crenshaw 一案中，陪审团裁决了2 万元补偿性赔偿和160 万元的惩罚性赔偿，被告最后以违反了过重罚金条款和正当程序条款诉至最高法院，但最高法院维持了原判，而未涉及这两个条款的讨论。此后，最高法院又处理了8 起涉及合宪性问题的惩罚性赔偿案件，拒绝了4 起案件的调卷令申请，驳回了另4 起案件(因为不涉及实质性的联邦问题)，因此没有机会讨论惩罚性赔偿与过重罚金条款的关系。事实上这8 起案件中有3 起案件的当事人均提出了过重罚金条款问题。④例如，American General Life ＆ Accident v.Miller 一案中，上诉人提出，35 万元的惩罚性赔偿超过了最高刑事罚金的700 倍、补偿性赔偿的140 倍。American Gen.Life ＆ Accident v.Miller，108 S.Ct.2007 (1988).

(二)布郞宁案:惩罚性赔偿不适用过重罚金条款

直到1989年的Browning-Ferris Indus.，Inc.v.Kelco Disposal，Inc.案件，最高法院才第一次明确地对这一问题作出全面的讨论与判断:第8 修正案的过重罚款条款不适用于私人诉讼中的惩罚性赔偿。该案中，陪审团基于联邦反托拉斯法和州侵权法裁决了5.1 万元的补偿性赔偿和600 万元的惩罚性赔偿，地区法院拒绝了被告重新审理和减免赔偿额的请求，判令原告基于反托拉斯诉讼请求而获得3 倍赔偿额15.3 万元和21.2 万元的律师费，或者选择基于州法的诉讼请求而获得600 万元的补偿性赔偿与惩罚性赔偿。被告上诉后，第二巡回上诉法院维持了原判，对于过重罚金条款问题，该院认为即使该条款适用于名义上的民事案件，本案中的赔偿额从宪法角度看并不过重。①Browning-Ferris Indus.，Inc.v.Kelco Disposal，Inc.，492 U.S.257 (1989).

最高法院首先考察了判例历史，指出过重罚金条款并不适用于民事陪审团确定的惩罚性赔偿。从1833年的陈述、1893年的Fong Yue Ting v.United States 案到1977年的Ingraham v.Wright 案，最高法院一直强调第8 修正案仅适用于刑事案件。接着法院考察了第8 修正案的历史渊源与立法者本意，指出:立法者制定该条款的本意是限制新政府的权力，而未关注私人之间的赔偿。在考察1689年《英国权利法案》制定前后的英国判例和对“fine”一词的普遍接受的含义，法院指出该权利法案中的过重罚金条款并没适用于私人当事人之间争议的赔偿问题，而第8 修正案的过重罚金条款的本意仅在于限制政府确定并支付给政府的罚金。针对被告提出的1215年《大宪章》与第8 修正案的渊源关系及罚金一词包含惩罚性赔偿的观点(事实上这些观点也正是前文所述的学者们的研究结论)，最高法院虽然强调没有必要过多强调13 世纪的英国实践，因为其与更近的历史相冲突，但也对amercement 与fine 的关系给予了论证，否定了被告的观点。综上，最高法院明确否定了第8 修正案过重罚金条款对惩罚性赔偿的适用。②Browning-Ferris Indus.，Inc.v.Kelco Disposal，Inc.，492 U.S.257 (1989).

因此，本案中的被告所提出的要求最高法院审查该惩罚性赔偿数额是否过重的请求，由于不能适用过重罚金条款，最高法院予以了拒绝。被告另外也提出适用正当程序条款以审查惩罚性赔偿的数额问题，最高法院认为由于被告未在地区法院和上诉法院提出，也未在向最高法院提起申请时提出具体的理由与要求，因此也予以拒绝。但是，最高法院也提及了宪法第14 修正案正当程序条款对惩罚性赔偿所施加的外在限制，只是不在本案中讨论而已，于是又引出了惩罚性赔偿的另一项宪法争议。

(三)影响

由于最高法院明确拒绝了第8 修正案过重罚金条款对惩罚性赔偿的适用，因此由陪审团所确定的赔偿额是否过重、是否因此而可能被推翻，无法寻求第8 修正案的保护。那么，如何在尊重陪审团裁量权的同时，保护被告的合法权益呢?布郞宁案中最高法院的多数意见事实上留下一个新的进路，即第14 修正案的正当程序条款。该条规定:“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权和豁免权的任何法律;不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”其中的“不经正当法律程序不得剥夺任何人的生命了、自由或财产”便简称为正当程序条款。因此，在以后的案例中，被判处惩罚性赔偿的被告便不断地以正当程序条款为依据提出抗辩，最高法院也相应地在许多案件中运用正当程序条款处理惩罚性赔偿案件。例如，在Cooper Industries，Inc.v.Leatherman Tool Group，Inc.一案中，最高法院指出:尽管各州拥有决定刑事罚金和惩罚性赔偿的宽泛裁量权，但宪法修正案第14条正当程序条款给予了此种裁量权的实体限制。在State Farm Mutual Automobile Insurance Co.v.Campbell 案中，最高法院指出:相对于100 万元的补偿性赔偿，1.45 亿元的惩罚性赔偿，145:1 的比率违反了正当程序。而在Philip Morris USA v.Williams 案中，最高法院指出:虽然该案中原告的补偿性赔偿是82.1 万元，惩罚性赔偿为7950 万元，被告也提出过高的惩罚性赔偿违反了正当程序条款，但本案并不讨论数额问题，而是宪法的程序性限制，由于陪审团裁决的惩罚性赔偿中包含了非当事人的损害，故发回重审。

布郞宁案以后，惩罚性赔偿面临的宪法争议主要集中于宪法第14 修正案，包括程序性与实体性的正当程序问题，特别是对于惩罚性赔偿数额(往往体现为惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比率)以及陪审团自由裁量权的司法审查与控制问题。尽管这一领域的争议及发展，对于完善我国的惩罚性赔偿制度和理论研究，更具借鉴意义，但鉴于这一问题更为复杂，因此笔者将另文予以分析。

三、对完善我国惩罚性赔偿制度的启示

了解与分析美国惩罚性赔偿制度中关于过重罚金条款的宪法争议，对于认识与完善我国的惩罚性赔偿制度具有重要的启示。

(一)具体制度的宪法依据

在我国有关惩罚性赔偿制度的争议中，一定程度上涉及了超越民法、经济法、行政法范围的问题，可以说上升到了宪法层面。例如，有学者认为，对于《消费者权益保护法》第49条的适用范围，如果将知假买假者作为消费者而予以适用，尽管对于经营者客观上具有惩罚作用，但“其结果却使知假买假者获得不正当利益，为此法律如果以保护，必形成道德风险，破坏社会的基本秩序。同时，实质上无异于将公权力适用的范围(运用行政管理权力惩治不法经营者)扩大于个人，……公共秩序必将遭受根本性的损害。”［8］对此，通过诉讼制裁违法行为与违法经营者，是否属于一种公共权力而非公民的正当诉权，应当属于宪法问题。此外，我国《宪法》第5条所规定的“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”是否也同样可以包含“通过适用惩罚性赔偿以禁止并制裁扰乱社会经济秩序的违法行为”这一内容?当然，自从最高人民法院废止了齐玉玲案的批复后，个案司法裁判中援引宪法条文似乎已经难以见到，尽管此前也是非常有限。①例如，在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷一案中，针对被告个体工商户业主在招工登记表中的“工伤概不负责”的声明，天津市塘沽区人民法院在其民事调解书中指出:“我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护。……这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为。”见《最高人民法院公报》1989年第1 期。在龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷一案中，云南省永胜县人民法院指出:“被告在用人时应当承担宪法和劳动法规定的提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练等义务。……没有履行宪法和劳动法规定的上述义务，……应承担民事赔偿责任。”见《最高人民法院公报》2001年1 期;在宜昌市无线电厂诉卢玲等4 人终止劳动合同纠纷案中，湖北省宜昌市中级人民法院指出:“国家以强制手段确定用人单位与劳动者各自的权利和义务，符合我国宪法与劳动法贯彻的保护劳动者合法权益的精神。”见《最高人民法院公报》2000年第6 期;在刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，四川省眉山市中级人民法院指出:“(该公司约定的施工中发生伤亡残事故由劳动者负责)违反了我国宪法和劳动法前述有关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款(五)项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。”见《最高人民法院公报》1999年第5 期。在沈涯夫、牟春霖诽谤一案中，上海市中级人民法院指出:“我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即‘不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利’，‘禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害’。”见《最高人民法院公报》1988年第2 期。

由于中美两国不同的法律制度与文化传统，我国宪法条款对于具体法律制度的决定性作用并不体现在个案中的直接评判，而是通过具体法律依据宪法制定、法律不得违反宪法的原则与理念来实现的。换言之，宪法的原则、精神、制度、条款决定着具体法律的制度设计与条文内容。于是，法学研究的一个重要内容与方向，应当是更为深入地挖掘宪法的内涵，以丰富完善具体法律及具体制度的内容，并为其提供根本性的价值与规范指引。就经济法学界而言，加强宪法的研究也是今后的重要课题。

就惩罚性赔偿制度而言，大陆法系传统上一直拒绝承认，其基本理念是:损害赔偿旨在填补受害人的损害，因此受害人在获得补偿性赔偿进而其损害得到了全面的填补后再获得额外的金钱，显属不当。不仅国内法中不允许惩罚性赔偿制度，而且对于外国(例如美国)法院的惩罚性赔偿判决，法院也基于公共政策保留而予以拒绝承认与执行。例如，德国联邦最高法院在1992年一起案件中，明确地基于公共政策保留的理由而拒绝承认与执行美国加利福尼亚州法院判决中的惩罚性赔偿部分，指出:惩罚性赔偿是私法而非刑法的组成部分，与德国的公共政策存在根本的冲突，即使只是执行这一判决，因为德国损害赔偿法的根本原则是赔偿受害者的损失。［9］

我国深受大陆法系法律制度与理论影响，在民法理论与实务中也一直接受这样的理念。因此《消费者权益保护》、《食品安全法》建立多倍赔偿制度并被视为惩罚性赔偿制度以来，必然存在激烈的争论。由于经济法规范将越来越多地产生此类制度，惩罚性赔偿也被视为经济法责任形式的重要内容，如何从宪法层面为惩罚性赔偿提供依据，同样是经济法学界今后的重要课题。

(二)中美两国惩罚性赔偿、罚款与罚金的关系

张新宝教授指出，美国发达的惩罚性赔偿制度，不仅受其法律价值取向、法律传统的影响，而且与美国固有的制度紧密相关，例如陪审制度、民事诉讼制度和律师制度。特别是“在美国，民事诉讼实际上是一项重要的法律实施机制，原告充当私人总检察官，通过私人民事诉讼执行行政法规。20 世纪60年代以后，在各种领域如民事权利、民事自由、投资欺诈、消费者保护和环境法方面，私人执法已成为标准。”［10］与我国法律制度差异巨大的是，美国法律体系中并无严格意义上的行政罚款表述，而是统一表述为民事制裁(civil penalty)，因此有的美国学者直接将罚款表述为惩罚性赔偿:政府科处的民事制裁(罚款)往往只是惩罚性赔偿的一种形式，此类案件与惩罚性赔偿的唯一区别就是原告是政府而非私人。［11］

但与此同时，正如王名扬教授所指出的:“(美国)法律授予行政机关制裁的种类，主要是科处罚款，大量用于环保、卫生、工业安全、交通规则、保护消费者的各种违法案件中……这些制裁我国称为行政处罚。”［12］316-317最高法院在Atlas Roofing Co.，Inc.v.Occupational Safety and Health Review Comm.案中指出:行政机关裁决罚款的案件，不属于刑事制裁。宪法第7 修正案的保护(即普通法上的诉讼，争议金额超过20 元以上的案件，有受陪审团陪审的权利)不适用于政府以主权者资格实行公权力所进行的诉讼。［12］318

尽管美国行政机关可以通过法律或规章的授权而处以罚款，但一般来说其数额都有严格的限制。“虽然犹他法院愿意承认行政机关的罚款权，但它认为行政机关的罚款数额应有限度。有部法律授权行政机关对每次违章的罚款不低于10 美元，不超过299 美元。”［13］例如，在宝马公司一案中，最高法院在审查200 万美元的惩罚性赔偿是否过于巨额时，对该赔偿额与其他制裁额进行了比较，指出:阿拉巴马州对违反欺骗性贸易行为法的行为所科处的最高罚款是2 千美元，其他州更为严厉，其最高额在5 千到1 万美元之间。①BMW of North America v.Gore，116 S.Ct.1589 (1996).

因此，在讨论我国的惩罚性赔偿问题时，应当将美国fine 与civilpenalty 的两分法与我国的赔偿、罚款、罚金三分法相区别。尽管美国的civil penalty 包含了我国的赔偿与罚款，但其罚款一者领域有限，二者数额有限，与我国的罚款制度相去甚远。我国的行政罚款不仅广泛存在于各个领域，而且其幅度往往远高于赔偿。例如，根据《商标法实施细则》第52条的规定，对商标侵权为行为的罚款数额为非法经营额的3 倍以下，而商标专用权人所能获得的赔偿数额仅为侵权人因侵权所获得的利益，显然以最高额而言罚款数额为赔偿数额的数倍甚至数十倍!即使《食品安全法》规定了价款10 倍的赔偿，但对于此类行为(如未经许可生产食品添加剂)的罚款数额可以为货值的5 倍以上10 倍以下，也是基本上相等同。

金福海教授认为，罚金、罚款、惩罚性赔偿三者之间的关系，基本上对应民事责任、行政责任和刑事责任之间的关系，并总结了惩罚性赔偿与罚金(款)之间的区别，包括性质和适用范围不同、追究责任的主体及适用程序不同、金钱归属不同、功能不同等。［14］在笔者看来，这样的比较可能值得进一步的探讨，应当是将惩罚性赔偿、罚款作为一个整体与罚金进行比较，才能在惩罚性赔偿制度的语境下研究制度完善问题。

国内有关多倍赔偿制度的研究中，一般都强调赔偿额度太低起不到提高违法成本以制裁违法者的效果。例如，《法制日报》在编辑点评1996年浙江省绍兴县法院的一起判决时指出:多年来，一些地区打假工作收效不大，原因就在于处罚过轻，这样既伤不了制假贩假者的元气，也震慑不了其他制假贩假者。“消费者所得到认可的加倍赔偿与行政罚款的一至五部形成了鲜明的逆差，由此造成消费者心理上不平衡感觉的出现，折射出消费者对参与打假的消极与麻木。”［15］加倍赔偿制度虽然体现的惩罚性，但“赔偿的惩罚性不足，还不能达到应当预期的惩罚性”，即使是《食品安全法》规定的10 倍赔偿由于按价款作为基数“仍显不足”，因此建议在消费者权益保护法中全面建立惩罚性赔偿制度。［14］

笔者认为，如果综合考虑现行多数赔偿制度和罚款制度，在消费者的实际损害已经得到全面赔偿的基础上，将基于价金的多倍赔偿制度调整为依照实际损害而确定的惩罚性赔偿，另外依照违法行为人的违法所得倍数科处罚款，则这样的civil penalty 总额是否对于违法行为人而言过于巨大，是否符合过罚相当的原则，还是值得研究的。

四、初步的结论

美国惩罚性赔偿制度虽然经由布郞宁案的判决而不能适用过重罚金条款的约束，但对于我国多倍赔偿制度和惩罚性赔偿的理论研究与司法实务而言，还是很有启示的。尽管中美的法律制度与损害赔偿理念存在较大的差异，但是我们应当在自己的整体法律体系框架中考虑制度的适当借鉴，不能仅就某一微观领域的制度进行简单而草率的复制。宪法的框架、理念与条款可以为这样的考察与判断提供高屋建瓴的视角，或许这也是部门法关注、重视宪法与宪法学研究的溢出效应。

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