关于修订继承法的三点建议

房绍坤

(烟台大学法学院，山东烟台264005)

自1985年《继承法》实施以来，我国的政治、经济、文化等领域发生了翻天覆地的变化，现行继承法已经不能适应当今社会的发展需求，因此，修订继承法已成为民事立法的当务之急。笔者认为，在修订继承法时，除应当对继承法的实体规范加以修改、完善外，应当着重解决如下三个问题:一是妥善处理风俗习惯;二是保持相关法律之间的制度衔接;三是建立必要的程序性规范。

一、妥善处理风俗习惯

家庭是一个社会伦理规则的发源地，而婚姻与继承在家庭中处于核心的位置。前者是所有身份关系的中心，后者是财产传承的主要方式。虽然现代社会已经完成了“从身份到契约”的转变，但财产继承仍然是以一定的身份关系为前提的，传统的伦理规则在财产继承上依然发挥着强大的影响力。因此，继承法较之普通的财产法负担着更重要的使命，即尽量调和风俗习惯与现代社会发展理念之间的矛盾。笔者认为，继承法应当按照以下规则调和二者之间的矛盾:

(一)现代社会理念优先

市场经济以个人自由为基础。自由是政治、经济、社会和法律制度的基本价值。继承法中虽然充斥着大量技术性和强制性的规定，但同样以自由为最高价值。被继承人对遗产的安排具有优越地位就体现了这一价值:遗嘱继承优先于法定继承，遗赠扶养协议优先于遗嘱继承。自由以平等为前提，因此平等也是现代法律的基础。我国继承法贯彻继承权平等原则是比较到位的，如男女在继承方面享有完全平等的权利、婚生子女与非婚生子女的继承权平等。

自由、平等并不是法律的唯一价值，公平和效率也是法律追求的重要目标。在我国继承法中，公平原则得到了较好体现，如继承权利与扶养义务的对等考虑、适当分得遗产制度、特殊情况下遗产不均等分配等，都体现了公平原则。但我国继承法未能充分体现效率原则，影响遗产效用的发挥。根据效率原则，我国继承法至少应当完善以下三项制度:其一，扩大继承人范围，减少遗产归国家和集体所有的可能性。遗产归国家和集体所有不符合效率原则:一方面，遗产归国家和集体所有的程序比归自然人所有要繁琐得多，从而增加了遗产处理的成本;另一方面，遗产归国家和集体所有后的管理和利用的成本要比自然人高得多。其二，鼓励遗产分割。一般而言，财产单独所有比共同所有的利用效率要高。所以制度安排应当尽可能让遗产归个人所有。但是遗嘱人指定继承人不得分割遗产是自由原则的体现，这就需要协调自由和效率之间的关系。从立法例上看，一些国家和地区的民法一方面给予遗嘱人限定遗产分割的权利，另一方面又在禁止分割的期限上予以限制。例如，《德国民法典》第2044条规定:遗嘱人限制遗产分割的期限为继承开始后的30年;《意大利民法典》第713条规定:遗嘱人可以决定在遗嘱人死亡后不超过5年的期间内不得对遗产或某些遗产进行分割;《日本民法典》第908条规定:遗嘱人禁止分割遗产的年限为继承开始后的5年;我国台湾地区“民法”第1165条规定:遗嘱禁止遗产分割者，其禁止的效力以10年为限。笔者认为，这些做法较好地协调了自由和效率的关系，值得借鉴。从兼顾自由和效率的角度看，遗嘱人禁止遗产分割的期限不宜过长，应以5年期限为宜。第三，规定配偶对住房和家庭用具的优先分配权。这一方面是考虑配偶对正在使用物品的感情问题，更重要的是让熟悉住房和家庭用具的配偶使用更有利于物品经济效益的发挥。对此，《法国民法典》第831条规定:生存配偶可请求通过遗产分割，优先分配其实际参与或曾经参与经营的任何农业、商业、工业、手工业或自由职业企业之整体或一部，或者优先分配这种企业的共有份额;对于配偶实际居住的场所以及其内配备的动产的所有权、实际用于从事职业活动的场所以及这些场所内配备的从业用的动产物品的所有权，配偶亦享有优先分配权。《瑞士民法典》第612—A条规定:配偶双方居住过的房屋或其家用器具在遗产之列的，生存配偶可请求将该类财产所有权折抵给自己。《葡萄牙民法典》第2103—A条中规定:生存配偶有权于分割取得家庭居所及家庭用具之使用权，有关价值超出其继承份额及倘有之共同财产半数时，应向共同继承人作出抵偿。在我国社会实践中，继承人之间分割住房和家庭用具时，也多会考虑尽可能地分给配偶。因此，继承法修订时有必要对其予以明确规定。

(二)保留与现代社会理念不相冲突的风俗习惯

继承法是保留民族特色最多的法律，各国和地区继承法中体现各自民族特色的规定比比皆是。例如，继承法中在许多情况下需要不相关的第三方参与继承活动，他们通常在保管遗嘱、指定遗产管理人、保管遗产等方面发挥作用，西方国家通常选择法院或者主管行政机关作为第三方，而受中国传统文化影响的亚洲部分国家和地区会选择亲属会议作为第三方。我国现行《继承法》也保留了一些中国的风俗习惯，如赋予丧偶儿媳、女婿以继承权和遗赠扶养协议制度等。这两项制度在鼓励对无子女、丧子老人的赡养方面发挥了重要作用，而且与平等、自由、公平和效率的理念并不冲突。这些制度不仅能够满足社会需要，而且对社会发展是有益无害的，因此，应予以保留。

那么，对于民间存在的遗产归扣的风俗习惯，我国继承法是否应当承认呢?遗产归扣的目的在于防止当事人因被继承人生前的特种给付而获得较多的财产。遗产归扣符合公平理念，是各国和地区继承法的通行制度。在我国民间，继承人在处理遗产时通常也会考虑被继承人生前对不同继承人的付出而决定如何分配，即进行遗产归扣。①据我国学者对北京、重庆、武汉、山东四地的继承习惯的调查，我国广泛存在着遗产归扣现象。参见陈苇(项目负责人):《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第71—72页。这类风俗习惯与现代社会理念并不冲突，在修订继承法时应当肯定。当然，为防止遗产归扣违背被继承人的意愿，还应当规定如果被继承人有相反意思表示时则不能进行遗产归扣。

(三)通过合理方式处理与现代社会理念相冲突的风俗习惯

继承法应排除与现代社会理念相冲突的风俗习惯，这是社会发展的需要。继承法对待应排除的风俗习惯，最主要的办法就是不予以规定。但是，很多风俗习惯并不会因为继承法不予规定就不存在，甚至在个别情形下，即便法律作出相反规定，这类风俗习惯依然会存在。在我国社会实践中，分家析产就是这样的情形之一。分家析产是指在被继承人尚未去世或者只有配偶一方去世时，为解决子女的独立生活以及被继承人的赡养问题而对家庭财产进行的分割。分家析产有些是通过明示方式进行的，包括签订分家协议书，也包括邀请亲朋、好友或者有威望的乡亲主持或者参加的分家;有些则是通过默示方式进行的，如不举行仪式、不签订书面协议，只是父母跟一个孩子共同生活，财产也由共同生活的子女支配。概括地说，分家析产有两个典型特征:一是谁养老，财产归谁;二是大多情况下女儿不参与分家析产。应当说，分家析产代表着严重的重男轻女的封建习俗，而且一些内容与现行法律相冲突:一是按照分家协议得不到财产的子女，按照法律规定并不能免除赡养义务;二是按照分家协议不需要赡养老人的子女，按照法律规定仍享有继承遗产的权利。我国现行继承法没有对分家析产作出规定，也许是有意识地想改变中国的分家析产的风俗习惯，但并没有成功，分家析产依然是民间解决养老和继承的重要方式。［1］由于继承法没有对分家析产作出规定，已经给司法实践带来极大的困扰。

笔者认为，对于违背现代社会理念的风俗习惯，其处理方式有三种:一是直接废除;二是逐渐废除;三是剔除有悖于现代社会理念的部分后加以认可。就分家析产而言，其最大的问题是违背了男女平等原则，这也应当是继承法没有承认的根本原因。继承法规定了继承人的赡养义务和继承权利，并没有规定例外，这实际上是选择了直接废除分家析产的作法。但实际效果并不理想，民间仍存在着大量的分家析产的事例。因此，可以考虑通过另外两种方式来处理。在我国，逐渐废除一些不合时宜的风俗习惯是有先例的，如我国婚姻法就是从仪式婚成功过渡到登记婚。但是，分家析产似乎不适合这样的过渡，因为认可分家析产无异于认可了重男轻女的封建习俗，否定了男女平等，这是立法的倒退。因此，第三种方式也许更适合运用于分家析产。子女有赡养父母的义务，接受子女赡养是老人的权利，继承遗产是子女的权利。从理论上说，权利是可以放弃的。因此父母放弃被赡养的权利，子女放弃继承的权利，如果是出于自愿就应当承认其效力。但问题还没完全解决:第一，父母放弃赡养可能导致其无人赡养，这就会把养老的责任推给社会，而国家目前尚无能力负担这项义务。因此，法律需要为赡养权利的放弃增加一项限制:如果放弃赡养导致无人或者有赡养义务人但无能力赡养时，则放弃赡养权利的表示无效;第二，按照继承法规定，继承人放弃继承应当在继承开始以后、遗产分割前作出，而分家析产中的放弃继承则发生在继承开始前。解决两者之间冲突的最好办法就是承认继承放弃协议，即只要继承放弃协议不损害被继承人的利益，就应当承认其效力。①关于继承放弃协议，各国立法态度不一。法国、意大利等国否认继承放弃协议的效力，而德国、瑞士等国则承认继承放弃的效力。在我国，现行继承法并没有规定继承放弃协议，而据我国学者对北京、重庆、武汉、山东四地的继承习惯的调查，我国民间普遍存在着继承放弃协议且为广大民众所为接受。参见陈苇(项目负责人):《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第64页。

二、保持相关法律之间的制度衔接

自继承法实施以来，我国颁布了许多新的法律，其中一些法律规定涉及到财产继承问题。但这些法律规定有很多与继承法的规定不够协调，且又无法简单地通过“新法优于旧法”加以解决。因此，在修订继承法时，应当使相关法律在继承问题上保持制度衔接。笔者认为，应当从以下几个方面做好继承法与其他法律之间的协调:

(一)修订与社会发展不相适应的理论

在我国现行法规定中，对继承法理论冲击最大的莫过于股份继承。我国《公司法》第76条规定:在有限责任公司中，除公司章程另有规定外，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。该条规定有其现实意义，符合基本的道德观念，国外也有相关的立法例。但这一规定对继承法理论形成了冲击，因为继承法是建立在纯粹的财产继承基础之上的，对于纯粹的身份继承和附带的身份继承(如知识产权中的身份继承)都是否认的。但有限责任公司股份中的财产利益与附带的身份资格是无法剥离的，因此，承认股份继承也就必须认可股份中的身份资格也可以继承。为回应公司法的规定，笔者认为，应当修改继承法理论，承认附带有身份资格的财产利益可以作为遗产，允许继承人继承。埃利希指出:“法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或私法判决，而在于社会本身。”［2］因此，我们不必固守僵化的理论，法律是为社会生活服务的，当社会发展需要法律自身做出改变时，不管是理论、立法还是司法都要与之相适应。

(二)修改导致与其他法律冲突的不适宜的条款

富勒指出:冲突的法律“不仅仅会导致一套糟糕的法律体系，它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西。”［3］在现行法上，继承法与其他法律之间的冲突是较为常见的，迫切需要加以解决。这些冲突主要包括:其一，《继承法》第8条规定的继承回复请求权与其他请求权之间在时效方面的冲突。《继承法》第8条规定:“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”在被继承人死亡后，当事人围绕继承权发生的纠纷可以主张的请求权至少包括继承回复请求权、物权请求权、侵权请求权和遗产分割请求权，而每个请求权都有自己的时效和期间的计算方式。如果按照最宽泛含义理解“继承权纠纷”，该条规定就与其他请求权的时效和期间规定发生了冲突。其二，继承人放弃继承与夫妻共有财产之间的冲突。依照《继承法》第25条规定，继承人有权在继承开始后、遗产分割前放弃继承。按继承法原理及《物权法》第29条规定，遗产自被继承人死亡时转归继承人所有，继承人为多人的，遗产归继承人共有。但根据《婚姻法》第17、18条的规定，除遗嘱指定遗产归继承人一人所有外，遗产属于婚姻关系存续期间所得，为夫妻共有财产。因此，继承人放弃继承，也就等于放弃了夫妻共同财产。但如果不允许继承人放弃继承或放弃继承应征得配偶的同意，则又有违继承权放弃的基本法理。如何协调这一冲突，是继承法修订时需要迫切解决的问题。其三，遗赠的效力与《物权法》第29条规定的物权变动的冲突。①关于遗赠的效力与《物权法》第29条规定的物权变动之间的冲突，笔者已有专文论述。参见房绍坤:《遗赠能够导致物权吗》，载《当代法学》2012年第6期。

笔者认为，继承法与其他法律之间的冲突，有的是继承法规定的原因，也有的是其他法律规定的原因。为此，在修订继承法时，可以采取如下两种方式解决冲突:一是修改继承法中不适宜的条款，如明确将《继承法》第8条改为继承回复请求权的诉讼时效。当然，还要明确继承回复请求权与最易混淆的物权请求权的区别，以及与不同请求权竞合时的处理方式。二是保持继承法的规定，在适当时机修订其他法律的规定。例如，应当废除《物权法》第29条关于遗赠能够导致物权变动的规定，可以将婚姻法有关继承遗产原则上归夫妻共同共有的规定修改为原则上归继承人个人所有。

(三)回应其他法律，将其他法律规定的内容在继承法中予以完善

继承法是有关继承的基本法，其他法律不可能就继承问题作出详尽的规定，如公司法规定的股份继承、信托法规定的遗嘱信托等，都只能是原则性规定。这就需要继承法对此作出具体规定，否则这些继承制度就没有办法贯彻实施。限于篇幅，笔者仅就股份继承、遗嘱信托提出需要加以解决的问题。

关于股份继承，继承法至少还需要解决如下问题:(1)股东死亡没有继承人或者继承人放弃继承时股份的处理。这包括两种情形:一是股东全部死亡没有继承人或者继承人放弃继承，二是部分股东死亡没有继承人或者继承人放弃继承。在上述两种情形下，如何处理股份的承受问题，对其他股东具有重要影响，继承法应加以明确。(2)无民事行为能力人和限制民事行为能力人在继承股份后其股东权利的行使问题。这个问题既涉及到继承权的行使，也涉及到股权的行使，需要继承法、公司法加以具体规定。(3)我国继承法采取当然继承主义，而根据《股东变更登记条例》第31条的规定，有限责任公司股东的变更登记采登记公示主义，二者之间的矛盾应当加以解决。(4)有限责任公司具有强烈的人合色彩，在允许继承人继承股权成为股东的同时，应当设置保障其他股东合法权益的具体措施。

关于遗嘱信托，我国信托法没有规定如何进行操作。对此，继承法需要作出以下回应:(1)明确信托财产归属。被继承人有指定时，按照遗嘱确定;没有指定时，信托财产的所有权应当归属于继承人。(2)规定信托成立的时间，明确遗嘱信托与必继份的关系。(3)限定遗嘱信托的存续期限。遗嘱中如果明确了信托期限，则按照遗嘱办理;如果遗嘱中没有指定，法律上应当规定一个合理期限，以防止永久信托。

三、建立必要的程序性规范

在继承法中，为防止遗产的安排不符合遗嘱人的意愿或者有人不正当侵吞遗产，合理、严格的程序就显得极为必要。各个国家和地区的继承法中都有许多不直接分配权利义务，而是保障权利义务正确分配的程序性规范。这些程序性规范主要有两种:一种是继承法本身规定的程序，如遗嘱设立程序、遗产分配程序等;另一种是借用其他法律中的程序，如公证程序、诉讼程序等。因为继承法中有许多程序性的法律规范，所以有学者将继承法说成是技术性的法律。［4］在各国和地区的继承法中，程序性规范都占有着相当大的比例。我国现行继承法主要规定的是当事人之间的实体权利和义务分配，程序性规范极少，这不利于遗产的顺利分配。笔者认为，我国继承法可以从以下几方面建立和完善继承的程序性规范:

(一)完善遗嘱见证人制度

我国继承法规定了自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱。除自书遗嘱外，代书、录音和口头遗嘱需要有两个以上的见证人在场见证。而根据现行继承法的有关规定，遗嘱见证人除须具备完全民事行为能力外，继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为见证人。笔者认为，现行继承法对遗嘱见证人的规定还存在有待完善之处，具体而言:其一，应当排除继承人、受遗赠人的近亲属作为遗嘱见证人。既然与继承人、受遗赠人有经济上利害关系的人如合伙人、债权债务人等不能作为见证人，那么，与继承人、受遗赠人有着更复杂关系的近亲属当然也不适合作为遗嘱见证人。其二，应当排除身体有某种残疾的人作为某类遗嘱见证人，如盲人不适合作为代书遗嘱的见证人(盲文除外)、聋哑人不适合作为录音遗嘱的见证人。其三，应当规定遗嘱见证瑕疵的弥补措施。遗嘱见证在某一方面存在瑕疵的，如果有其他证据证明遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，可以认定遗嘱有效。例如，如果有三个遗嘱见证人，其中某一个遗嘱见证人不符合法定条件，则不能影响遗嘱的效力。这是因为，法律规定遗嘱见证人的目的是确保遗嘱是遗嘱人的真实意思表示。既然有证据证明遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，那么遗嘱见证有所欠缺也不应影响遗嘱的效力。在这方面，我国司法实践也有先例，如遗书符合一定条件可以作为自书遗嘱对待。①《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第40条规定:“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”但应当指出，软化程序和形式的效力应当以是否能够证明意思表示真实作为遗嘱效力的判断标准。

(二)建立和完善遗产分配程序

遗产分配程序是确保遗产能够得到公正分配的最重要的组成部分。各个国家和地区继承法都建立了复杂的遗产分配程序，但我国继承法在这方面的规定极为简陋。笔者认为，继承法应当建立和完善以下程序:其一，完善遗产保管人制度。遗产保管人不同于遗产管理人，也不同于遗嘱执行人。被继承人死亡时，遗产可能由继承人保存，也可能由继承人以外的人保存。为保证这些遗产在遗产管理或者遗嘱执行前不至于流失，规定遗产的保管极为必要。笔者认为，我国不必设立专门的遗嘱保管机构。我国现行法律的规定是合适的，符合我国国情，只是需要明确保管人的权利和义务。对此，可以考虑规定遗产保管准用无因管理的规定。其二，完善遗嘱执行人制度。我国继承法规定了遗嘱执行人制度，但关于遗嘱执行人的职责、报酬等事项都没有规定，需要加以完善。笔者认为，如果遗嘱中给予遗嘱执行人报酬或者是继承人许诺给予遗嘱执行人报酬的，应当允许遗嘱执行人获得报酬。其三，建立遗产管理人制度。遗产管理人是在没有遗嘱执行人时处理遗产的人。这是遗嘱继承中极为重要的制度，各个国家和地区的继承法都有规定。笔者认为，继承法修订时应当就遗产管理人选任、职责、责任等做出较为完善的规定。其四，建立遗产归国家和集体所有的程序。我国继承法只是规定了无人承受的遗产归国家和集体所有。但是，谁代表国家行使接受遗产的权利，接受遗产之前如何寻找继承人和遗产债权人等程序都没有任何规定。笔者认为，可以考虑由基层人民政府的财政部门代表国家行使接受遗产的权利，并在接受遗产前通过公告寻找继承人和遗产债权人。

(三)与其他法律中的程序规范相衔接

继承法中除直接与遗产处理相关的实体程序外，还涉及到其他法律中的两项程序:

其一，公证程序。根据公证法的规定，继承中所有适于公证的事项都可以公证，但其中最为重要的是遗嘱公证。目前，我国遗嘱公证需要完善的问题很多，主要有:(1)我国继承法规定，遗嘱公证是一种独立的公证形式，但继承法并没有进一步规定公证遗嘱的具体形式。司法部发布的《遗嘱公证规则》第18条规定，公证遗嘱采用打印形式。笔者认为，既然继承法把公证遗嘱作为一种独立的遗嘱形式，就应当规定公证遗嘱的具体形式，而不能由行政机关自行规定。现行的实践做法，实际上等于认可行政机关规定的遗嘱形式与法律规定的遗嘱形式并列，而且行政机关规定什么样的公证遗嘱形式并没有任何限制。(2)按照司法部《遗嘱公证规则》的规定，公证机构不给其他形式遗嘱做公证。笔者认为，遗嘱公证是对遗嘱事实的证明，只要当事人提供了符合公证条件的遗嘱，不论是继承法中规定的哪种形式的遗嘱，公证机构都不能拒绝给予公证。(3)公证遗嘱不能具有优先于其他形式遗嘱的效力。公证制度的意义在于经过公证证明的事实具有推定效力，没有相反证据证明时，就推定事实真实存在。公证遗嘱的效力应当是在没有相反证明时，推定该遗嘱是正确合法有效的。如果赋予公证遗嘱以优先效力，则与公证制度的目的相违背。(4)公证机构无须对遗嘱进行实质审查。在遗嘱公证时，公证机构对于当事人提供的资料应进行形式审查还是实质审查，理论上尚有争议，这与公证法规定公证机构需要证明事实和文书的合法性有关。笔者认为，公证法规定的合法性应当是指不能对违法事项给予公证。公证机构只对文书和事实的真实性和合法性进行审查即可，无须对文书和事实的内容进行实质审查，实质性审查已经超出了公证机关的权限。

其二，诉讼程序。与继承法有关的诉讼程序包括三种情形:一是因继承发生争议提起的普通诉讼，如关于继承回复请求权的诉讼、遗产分割的诉讼等，这类诉讼程序少有争议。二是我国继承法如果建立遗产管理人制度，则参照《民法通则》关于监护的习惯做法，指定权应当赋予基层自治组织。但对于基层自治组织的指定不服或者申请撤销管理人的，则需要由法院来处理。这类诉讼与其他处分实体权利义务关系的诉讼不同，民事诉讼法缺乏这方面的程序性规定，有必要加以完善。三是在处理遗产过程中，有些情形需要寻找继承人或者遗产债权人，继承法可以规定公告寻找程序。当然，必要时也可以借用民事诉讼法上的公示催告程序或者无主财产确认程序寻找继承人或者遗产债权人。

(四)规定实体权利存续和实体程序进行的合理期限

继承法中除诉讼时效期间外，还存在其它期间。这些期间主要适用于两项内容:一是实体权利的行使期限，如继承放弃的期限、遗赠接受的期限、遗产分割的期限等;二是某项程序进行所需要的期限，如遗产债权人申报债权的期限、编制遗产清册的期限、遗嘱执行人表示是否接收指定的期限等。我国继承法对实体权利的行使期限大都没有规定，且现有规定也不甚合理，修订继承法时应当加以明确和完善。另外，继承法在完善程序制度时，应为程序进行规定合理的期限。这些期限对于权利的行使和程序的进行具有重要意义，需要慎重对待。

［1］俞江.继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法的移植［J］.中国社会科学，2005，(5).

［2］［奥］埃利希.法社会学原理［M］.舒国滢，译.北京:大百科全书出版社，2009:作者序.

［3］［美］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005:47.

［4］［德］罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞.德国民商法导论［M］.楚建，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:215.