论法律论证的立场:宽容的司法克制主义

王 晓

(山东大学(威海)法学院，山东威海264209)

法律论证是对司法判决的结论进行论证，通过对得出判决的前提即法律规范命题和事实命题的论证来证成判决结果。需要法律论证检验判决结果，是因为规范命题、事实命题本身的不清晰性，同时也是因为事实命题对规范命题的不完全符合。当然我们可以说这是由于人的认识的局限、语言的模糊性等所造成的，但是具体到法律适用上，我们能够看到主要是由于我们有时不能完全把握法律规范的涵义，又对法律规范的范围认识存在极大的差异(规则、原则、政策等)，同时也因为法律规范本身也不是完满的;我们有时也不能在客观事实的基础上还原事实，造成法律事实和客观事实的的背离;同时我们不能为事实找到完全适用的法律规范。由于上述种种因素的困扰，在司法实践中法官在面对不得不进行的审判时，基于社会正义等方面的考量可能会创制法律，这毫无疑问会给法律的稳定性、可预测性带来冲击。是选择恪守法律还是创造法律，形成了两种截然不同的立场:司法克制主义和司法能动主义，这也是法律发展史上法学流派冲突的主线，①以分析实证法学所代表的法律克制主义和自然法学、法律现实主义等所代表的法律能动主义之冲突。此种冲突在今天的中国法学界和司法实践中同样存在。站在法律论证的角度，重新审视法律论证的立场，并在特定立场上完善法律论证方法，认真面对几个需要解决的问题:一是澄清司法克制主义和司法能动主义的历史发展;二是如何更好地平衡克制主义和能动主义的关系;三是我们需要法律论证在选择立场的前提下，形成法律论证的独特方法。

一、司法能动主义辨析

司法能动主义的起源有其历史性，就美国而言，最早或者是最主要的司法能动主义，指的是围绕司法审查和宪法关系而展开的对于司法审查是否执行宪法的意志的看法，［1］因此原则上司法克制主义严格执行宪法的意志而排斥法官个人的信仰或者政治倾向;而司法能动主义则恰恰相反。因此，司法能动主义预示着法官对多数规则和政治部门的代表性持怀疑的态度。①参见［美］克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义:自由的保障还是安全的威胁?(修订版)》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。这也反映了司法能动主义在西方的一般观点。在美国20世纪30年代，美国联邦最高法院与联邦和各州的“新政”之间的冲突，说明了一个极为重要的问题，那就是以美国联邦最高法院为代表的势力是在奉行一种司法能动主义，怀疑或者反对政治部门的政策。这其中也反映出美国司法制度在观念上可能的一种悖论:以德沃金为例，他反复强调法律规范是由规则、原则、政策等组成的整体，在法律体系内部依靠这些规范能够完满地解决所有的法律问题，并依此得到唯一正确的正解。在这个意义上，我们可以把德沃金理解成是司法克制主义的一员，但问题是政策由行政机关依据不断变化的社会情势做出的调整社会的对策，具有很大的不稳定性。一方面司法克制主义要求法官依不断变化的政策判决，而司法能动主义要求法官依据宪法的精神判决政策违宪;另一方面司法克制主义要求法官排除个人的倾向，而司法能动主义则可以允许法官依个人对平等、自由、正义等进行理解。政策和个人喜好都不同程度地带有不稳定性和主观性，因而这两种不同的立场同样有着各自的缺陷。我们也可以说，司法能动主义就司法审查层面而言，仅仅是法院扩大权力以影响政策的途径。

另一种司法能动主义的概念，主要是指作为一种方法，是法官行使准立法权时的自由度问题。我们知道，法律规范如果成为文本的话，那么就其含义而言至少存在作者、文本和阅读者三种不同层面的意义，②加达默尔认为法律制定者、法律以及历史性对法学诠释学产生影响，参见［德］加达默尔:《真理与方法》(下卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第685页以下。张志铭教授认为有三个层面决定法律文本的意思:立法者、法律文本、解释者。参见张志铭:《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第36页以下。而且就法律文本的字面含义看同样存在核心含义和边缘模糊含义的区分。不仅如此，当存在法律漏洞时问题就变得更加复杂。因而，法官在面对事实需要发现特定法律规范时，会面临着解释立场、文本字义等的问题，如何使得事实符合于规范是法官可能面对的难题。在某些情况下创制法律规范是难以避免的，从而使得法官自觉或者不自觉地行使立法权。

从上述司法能动主义的区分，我们可以解读出以下结论:其一，司法能动主义的起源根植于司法审查，取决于对符合宪法的方法的不同认识——是符合或者背离立宪者原意。这与后来更原意为人接受的关于法官准立法权的能动主义有一定的关联，但是后者明显地把司法能动主义的范围扩大了。其二，就对行政政策而言，司法能动主义有否定行政立法的倾向，而司法克制主义却恪守对政策的保守态度，这样其实是两者的悖论，即克制主义奉行灵活的政策而能动主义却更能从法律、宪法层面审视政策，从而影响并改变政策。其三，虽然对宪法的解读存在不同的视角，但是总体上要求法官同样要遵循宪法，而不是抛开宪法随意能动，这其实是司法能动主义的根本所在。其四，从认识论角度看，人的认识活动应该具有创造性和能动性，这是人类发展自我认识的非常重要的途径，没有创造性和能动性的认识只会禁锢和僵化人的思维活动。但是我们必须注意的是，司法活动是基于在法律规范的稳定性和可预测性基础之上的活动，从法律的本质而言并不希望司法活动太过于激进。应该这么认识我们的司法活动，从方法角度本身而言，如法律解释具有能动性，而从适用者而言，司法活动应该是审慎的，因而具有司法克制主义的立场。③有学者也认为克制并不是机械或不作为，克制是一种谨慎、谦抑的态度。参见陈金钊:《法官司法的克制主义姿态及其范围》，载陈金钊、谢晖主编:《法律方法·第7卷》，山东人民出版社2008年版，第37页。

综上所述，在我国现行法治状态下，我们应该坚守的不应该是绝对的司法能动主义，也不应该是绝对的司法克制主义，应该持有一种基于司法克制主义基础之上的带有一定能动性质的态度，我们姑且称之为宽容的司法克制主义。对此，我们应该在首先奉行法律规范的基础上，一方面可以依据法律文本的字面含义能动地融入时代的特征，或者在法律存在漏洞时创造法律规范，或者在某些情况下引入价值、政策的衡量;另一方面则需要法官在发挥能动性的时候，必须考量在法体系这个语境中的整体的协调，而不是随意的创造。这种对法官的规制方法，需要在法官对案件的法律论证中，由法官自己明确地体现出来。

二、司法能动主义和司法克制主义的平衡

法官在司法过程中，有一个明显的任何法官都不会否认的倾向，即需要使得判决获得合法性的权威认定。这种权威的获得需要借助于否定个人按照自己的好恶进行判断，①拉兹认为，法律要求人们的忠诚和服从，任何法律制度都主张拥有权威。参见［英］约瑟夫·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，前言第1页。由此形成的判决符合法律规定的要求，由此来避免法官个人权威对判决的影响。这可以说是法律适用的传统和法治的体现，因为法律之上作为法治的传统已经深入人心，在法律适用中避免法官个人因素的介入，是保证司法公正并获得普遍接受的前提;当然也同样由此反对了权威本身固有的个人化倾向。司法克制主义的产生，既有历史发展的原因，又存在法律权威的本质要求。法律权威要求人们忠于法律而不是个人，不需要个人创造性的发挥。而且在某种意义上，法之所以为法，可能不过就是阐明了社会中所固有的那些标准，否则法律就会变成破坏性的苛求。②参见［美］朱迪斯·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第21页。笔者以为法律将社会规律和自然规律同时融合在一起，因此法律规范必须要符合社会规律(多数属于社会规律)和自然规律(如因果关系)。因此，法律的权威要求我们既反对个人的权威，又反对法律仅仅依据制订的程序而获得当然的权威。特别是后者，已经埋下了司法能动主义的冲动。

还有非常重要的一个方面，就是传统的司法克制主义包含了对政策的恪守。我们知道政策是行政机关针对变化的时事做出的调整，既具有迅速控制社会发展的针对性，也同样具备了损害稳定的传统、破坏固定的社会标准的倾向。这使得司法克制主义具有了现实主义的倾向，和本身强调的保守主义倾向显然格格不入。当然我们也要明白，司法克制主义对政策的维护，常常不是一种常态，而是在某些情势变化的情况下才可能出现的。司法克制主义本身就早已埋下了能动主义的种子。

从事实命题出发，寻找符合于事实命题的法律规范，对法律规范不甚明确的地方进行法律解释，或者对法律上存在的漏洞进行填补，从而可以运用法律推理得出判决结论，再进行法律论证得到具有客观性的合理的判决，这是法律适用的基本过程。③除非我们认为法律体系是完满的，否则我们就要面临法律存在漏洞的困境，并承认能动主义将在其中发挥作用。因此从法律适用的过程看，我们主要还是为事实命题寻找明确的法律规范，而且事实上成文法国家多数的法律规范在针对事实命题时是明确的。即使是使用法律解释的情况，主要的或者首要的解释方法仍然是文义解释的方法，当然我们不是说文义解释方法就是一目了然的，这里还是需要考量针对案件事实这个特殊语境下的语义，显然就需要人的认识能动作用。如果是面对法律漏洞的情况，那么法官将有必要能动地创造规范。

由于人的认识上的缺失，人类知识本身就具有一定的不确定性，④特别是社会科学的不确定性以及社会科学方法本身的不确定性，导致法律科学的不确定性。参见［美］伊曼纽尔·沃勒斯坦:《知识的不确定性》，王昺等译，山东大学出版社2006年版，第20—33页。再加上方法上的不确定性，那么我们可能对不确定的结论产生深深的恐惧，以为整个人类社会的进步都是围绕着建立能够被人们所掌控的社会结构和能够被人们所预知的社会进程而展开的。事实上，社会践行并不能带给人们非常稳定的预期，如果依据法律实证主义的共同观点——法律的内容需要参照社会事实的话，那么法律的内容也就显得不怎么稳定了。⑤哈特试图通过承认规则来解决这个问题，他认为法律来源于惯习，惯习本身是得自于社会的长期承认，具有较为稳定的特质;通过承认规则的认定，使得惯习确立法律的地位。笔者以为哈特通过这种方式，试图解决不同层面的问题:认识论中的困境——以承认规则终止无休止的论证;法律体系的同一性或者整体性问题;解决法律内容的稳定性。参见［英］哈特:《法律的概念》(第二版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第43—47页、第89页以下。就连哈特也承认“法律的适用范围始终是法律诠释的问题”。［英］哈特:《法律的概念》(第二版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第41页。于是法律文本让人们看来就显得不那么具有固定的含义和稳定的意义。人们在此产生了矛盾的心态:既有避免不稳定从而坚持固有法律内容的心理趋向，又有竭力澄清法律内容的不懈努力。因而在保持司法克制主义和坚守司法能动主义的立场上徘徊不定。但是我们仍然可以看到，这两种立场是纠集在一起的，于是就出现我们到底选择哪种立场作为优先的问题。如果人们对待社会生活的看法以排除对不稳定带来的恐惧为优先，那么我们就必然选择司法克制主义作为主要的立场。但是正是认识、方法、社会事实等方面的不确定性，必然地要求人们使用认识的能动性，以期实现在法律适用中的最大正义。

在整个法律适用的过程中，虽然各种方法如法律发现、法律解释、法律推理在获得判决结论上起着十分重要的作用，但是法律论证无疑更为关键，因为法律论证是对判决结论的重新审视，是从判决结论出发寻求更坚实的支持理由。通过对前提、推理以及判决结论的证成，获得盘结结论的可接受性，是法律论证的主要任务。但是我们不难发现，法律论证方法本身也是面临着不少的困境:一是认识论的困境，虽然人们一直致力于解决“明希豪森”困境，但是由于基础论、外在论以及融贯论等方法的缺陷，还不能完全弥补此中困境给人的认识带来的困惑。①参见王晓;《走出困境:法律论证的认识论再思考》，载《法商研究》2007年第6期。笔者比较倾向于苏珊·哈克的基础融贯论。二是对推理过程的认识至今存在着分歧，对于是采用司法三段论的方法还是类推的方法争论不休，当然这种争论主要还是根源于对事实命题和规范命题的联结的认识差异上，并且存在于法律结论自身的真实性认识的差异上。②参见王晓:《法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究》，《浙江学刊》2009年第5期。类型理论和类推方法所需解决的问题是:以规范命题还是事实命题作为比较的原点。三是对事实命题的认识存在分歧，特别是对事实命题中的因果关系和规范命题中的逻辑关系加以混淆，致使无法清晰地获得事实命题对法律规范命题的符合。③参见王晓:《法律论证中的因果关系——兼论法律论证中的逻辑关系》，载《北方法学》2010年第2期。明显地，因果关系用以确定事实，并据此作为确定责任的逻辑起点。四是法律论证本身的客观性把握往往为人们所忽视，未整体性关注其真实性、正当性和合法律性，使得法律判决结论的可接受性被打上折扣，从而成为被怀疑的对象，极大地损害了法律的合法性权威。④参见王晓:《法律论证客观性的寻求——以真性、正当性和合法性为基点》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。客观性的把握并不是单纯地以客观呈现的事物为标准。法律论证这些困境，很大程度上都关涉到一个我们在此论及的论题，即法律论证的立场问题。

所以在司法过程中，特别是在我国司法现状的背景下，赋予法官从法律规范出发来适用法律的要求无疑是最佳的选择。当然我们也不主张绝对的机械主义，把社会政治、伦理道德、习惯等拒斥于所有建基于社会事实的法律规范之外。于是问题就是我们如何才能把两种对立的立场平衡起来，这是涉及到方法的一个问题。由于法律论证在司法最终阶段起到统领法律适用和证成司法判决的作用，因此从法律论证出发建立一套方法体系以规制司法的立场，就无疑显得极为重要和迫切。

三、克制主义的法律论证方法和宽容的司法立场的融合

法律论证是解决司法结论合理性的重要方面，其标准可以确定为是可接受性，最终都是为解决判决结果服务的。要实现法律论证的目的，其方法显得尤为重要，因为法律论证的目的虽然是显而易见的，但是对实现这一目的的方法却是见仁见智的。更重要的是，法律论证方法从一开始就与司法立场紧密相关，以不同的司法立场为出发点决定了最终结果的不同。

对于认识论的困境问题，以法律规范的权威性为出发点，以宪法为基础规范，⑤凯尔森纯粹法学的观点。以此作为认识的一个有依据的终止点，是可以作为司法克制主义的一个依据。当然，在法规范出现不合理或者冲突等的情况下，还是能够依据宪法或者法整体的观念进行能动性的创造。对推理过程的认识虽有分歧，但是总体上一般可以运用传统逻辑推理的方法予以解决，当出现争议时，类比等似真推理的方式以及实质推理方法就可以能动性地出现在整个论证过程中了。对事实命题的认识存在分歧，其中事实方面无疑是判定案件的基础，因此从总体而言事实问题是需要有严格的克制主义的态度，但是事实总是已经发生的、成为过去的事实，对事实的还原并不都是能够遵循还原客观事实的原则，很多时候需要的是法官的推理，如依据一些具有可采性的证据对待证事实的支持，合理地推理出待证事实。即使是直接证据，如某证人对自己亲眼目睹之事的陈述，也是不具有决定性意义的，因为从证人证言角度而言，这种论证取决于证人的可信性和信赖性，［2］前提本身就是似真并且可以被废止的，因此结论在一定程度上就带有似真性。对法律论证本身的客观性问题，其参照的标准无疑也是法规范本身。

因此，如果我们必须通过法律论证方法来实现判决结果的合理性，那么必然自始我们就已经选择了司法立场。法律论证的具体形式极其多样，如萨默斯在解决成文法解释冲突时区分了22种论证类型。［2］其中像诉诸法律最终目的的论证、诉诸类比推理的论证等等，都是司法实践中常用的论证方法。但是从法律论证的一般层面看，可以说法律论证最终是要获得可接受性，如果从论证的核心即法官对案件的裁决出发，这又可以分为三个层次:第一层次是法官说服自己，使自己确信法律适用的合理性;第二层次是法官说服当事人，使当事人信服、接受法官的裁决，从而使纷争得以停止;第三层次是说服大众接受，这当然是非常困难的事，但也正是这个层面带有更多的批判性。说服自己、当事人和大众接受司法裁判，无疑要使得这三方面都确信在事实、法律以及推理中的合理性，而不是对其中一方面甚至多方面产生质疑。①河南“天价过路费案”是倍受质疑的一个案例。为了逃掉高速通行费、多挣钱，河南省禹州市一农民购买两辆大货车后，拿着两套假军车牌照疯狂营运，8个月的时间里，免费通行高速公路2361次，偷逃过路费368万余元。平顶山市中级人民法院一审因诈骗罪判处其无期徒刑。其中上演了哥哥替弟弟顶罪、天价过路费如何计算等争议情节，更有1月16日《新京报》披露，时建锋亲属向记者出示的一份合同显示，两名自称武警某支队官兵的男子与时军锋签署合作协议规定，车辆挂该支队牌照需支付给两人120万元，另给收费站两名站长每月5000元。令人欣慰的是，最终该案启动了重审程序，主审法官和庭长被免职。这一案件明显存在事实不清的质疑，在事实关系不清楚的情况下认定被告人犯诈骗罪，连最起码的事实似真性都不存在，对结论的似真性确实可以被大加质疑。这时选择宽容的司法克制主义态度显得尤为重要。

现在的问题是如何在作为方法的法律论证中，把宽容的司法克制主义立场体现出来。下面用一个虚拟的例子从事实论证方面加以说明。

A是犯罪嫌疑人，是B的男友;B是被害人

证据材料:

1、物证:a1，B的尸体;a2，距尸体3米处的水果刀，上面有被害人的血迹，刀把上遗留被害人的指纹;a3，房间内遗留的犯罪嫌疑人A的足迹、指纹、毛发等物证。a4，另有其他人的足迹等痕迹。a5，A的衣服上有B的血迹。

2、证言:b1，证人1看到在案发前A和B发生激烈争吵和撕打，争吵内容中有怀孕、堕胎、分手、杀了你等。b 2，证人2在案发时间段看见A出现在B所在小区。

3、尸检报告c:被害人系被水果刀捅进腹部造成肝脏破裂死亡。死亡时间大约在前一天晚的8—10点。被害人已经怀孕3个月。

4、犯罪嫌疑人供述和辩解d:对B的死亡不知情，案发时间段独自在家睡觉。

上述证据材料都是见解证据，除了犯罪嫌疑人的辩解。支持控方的证据没有一个是直接指向待证事实，从单个证据材料看，即使通过推论也无从得出待证事实命题为真的结论。但是，如果把这些单个的推论作为集合，那么可以比较有说服力地支持待证事实。如 a3、a5、b1、b2、c的组合，可以比较清晰地指向待证事实。虽然d反驳这种事实指向，但是d没有其他的证据材料的佐证，其证明力并不强;而a2虽然表面上有排除犯罪嫌疑人犯罪的作用，但是a2同样能够是因为犯罪嫌疑人抓住被害人的手反刺造成的或者是犯罪嫌疑人事后伪造的假象;a4的成立同样需要其他证据材料的支持。b1更是可能成为一种犯罪嫌疑人杀害被害人的推测或者假定。

从事实推论而言，如果是从间接证据得到推论的结果，那么我们可以看到其并不是演绎推理的结果，得到的结论也不像演绎推理那样在能够肯定前提为真的情况下结论也是真的。明显地，此处推理的前提我们并不能完全认定为真，因为像证人证言这样的证据材料，存在证人说谎、证人观察、记忆错误等出错的可能性，而证人证言只能通过传递性让法官确认其是否为真，法官并不能去亲历或者还原那个客观存在过的过程。更为重要的是这些间接证据并不直接能够推论出待证事实，某种意义上是从待证事实出发的回溯推理，要证明待证事实，这些单个的证据材料恰恰能够提供一种薄弱的但是集合起来具有较大证明力的推理。由此我们可以看到，作为推理基础的事实(证据材料)命题推理，其前提是似真的(是在某种语境下假定为真的)，而推理过程也是一种似真推理，其结论当然由于传递性也是似真的。在法律规范上也同样存在这个问题。对某个具体案件适用哪个规则，本质上是由事实决定的，像上例中，是被害人自己刺伤自己的?还是犯罪嫌疑人在正当防卫过程把被害人刺伤的?还是犯罪嫌疑人的事后伪造现场?这些不同情况所适用的刑法规则是不同的。即使是事实清楚的情况，也可能存在法律解释、法律漏洞填补(这时法官试图反映法律文本或者立法者或者整体法中所意图表达的含义的什么)的情况，这时法律规范命题的真是如何保障的呢?其实这也是在某个语境中(特定庭审、特定法官)被认为是真的，即似真的。

通过上述论述，我们可以看出法律适用过程是似真推理的过程。这里所说的法律论证是指从判决结论出发通过回溯论证推理前提从而论证结论合理性等问题的过程。因此法律论证面对的是似真推理，要使得似真的结论获得更多的似真的理由或者前提的支持。那么这如何适应我们前面所大力倡导的宽容的司法克制主义立场呢?

司法克制主义本质上要求严格按照法律规范的规定来适用法律，这是法律本身所要求的可预测性、权威性决定的。但是，通过上述对案件事实的分析我们可以知道，一个案件的事实本身是通过还原得出的，具有很大程度的似真性，具有可废止、非单调性的特点。使用似真的事实命题去寻找发现法律，所发现的法规范一定程度上为事实命题所决定，如上例中A是否是杀害B的凶手很大程度取决于法官的认定，在没有其他证据的情况下，至少存在三种可能性:B自杀;B用刀刺A，A夺刀时不小心刺入B的身体;A杀害B然后伪造现场。法官需要判断三种情况哪种的似真性更大，而且这还与A的心理态度相关，所适用的法规范就有区别:无罪;正当防卫还是防卫过当，以此决定无罪还是过失犯罪;故意杀人罪。因此，我们可以看到，法官对事实的认定应该持审慎和克制的态度，从而把这种态度延伸到对法规范的选择上。在刑法中，罪刑法定原则本身就是司法克制主义的最佳体现。但是，法规范到底规定什么——这取决于解释或者解释方法;当前规范与事实相符合吗?①See Douglas Walton.Legal Argumentation and Evidence.The Pennsylvania State University Press.2002，p.327.这其实就是一个类型化的问题。这些问题的解决需要通过论证，但是我们知道，法律解释及其方法的应用是可能存在多样性的，至少到目前为止并没有取得完全的共识;依据事实对法规范的选择更像是量身裁衣，这里存在一个是裁剪法规范还是裁减事实的问题，但是无论裁减哪个都涉及到对克制主义的违背;如果法规范有例外或者漏洞或者法规范自身存在冲突，法官的能动性都会介入，以法官自己的认识判定如何解释或者创造法规范或者决定一条规范的适用。②贵州毕节“女教师被强奸一案”中，阿市乡派出所教导员钟显聪说:“戴避孕套不算强奸”，劝被害人私了。如果法律被这样解释，法律可以说已经荡然无存。诚然，刑法条文并没有规定强奸行为实施时要不要戴套，从法理理解，强奸罪对成年女子实施必须是性器官的插入才构成既遂，但是不要忘了强奸未遂也可以构成犯罪;而且按照这位警官的理解，强奸、卖淫嫖娼等相关的行为只要戴套就不违法。这里明显需要对司法人员解释法律进行规制，以避免不立案、不起诉、滥用裁判权的情况。事实的似真性、法律的抽象性等都决定了即使我们持有法律克制主义的态度，也不能取消能动地适用法律的空间，宽容的法律克制主义的重点还是应该落脚在克制上，主要需要从以下几方面予以规制:

其一，需要通过法律论证，对司法过程特别是庭审过程的对话充分性进行论证。庭审始终处于对抗之中，当事人之间以及对证人等程序参与人展开充分的对话和论辩，才能够使得案件得以充分地展示在法官面前;作为法官，虽然通常并不直接参与法庭上的对话，但是法官也要在判决书中说明理由，既要体现当事人等的争论焦点，也要反映法官自己对案件的看法，在判决理由中就是在已经得出判决结论的基础上进行法律论证。判决理由的说服性，需要展示庭审的对话过程，这是对法律论证的合理性的一种保证，也同样是司法克制主义的体现。至于对对话的理解，又需要法官的能动性，在争论中确定对话的优劣，从中判断出能证明待证事实的证据并且发现适用于案件的法规范。

其二，需要通过法律论证，对推理前提和推理方法进行论证。依据沃尔顿的看法，法律推理过程的逻辑方法无疑是似真推理的方法，不仅推理前提是似真的，方法也是特殊的似真推理。③参见沃尔顿关于似真推理新方法中的10个要素，See Douglas Walton.Legal Argumentation and Evidence.The Pennsylvania State University Press.2002，p.323.法律论证就是需要从前提以及推理过程来确证结论的合理性，似真的事实前提以及对法规范的选择适用，都会导致结论具有似真的可废止的特点，因此对此方面的论证都需要审慎地对待所有前提，对任何的例外的可能性进行评估，获得最有可能性的结论以便于当事人的接受。

其三，需要通过法律论证，对判决结果的社会影响力进行论证。虽然当事人接受的判决结论，无疑是比较理想的结果，但是在法律论证中我们不得不考虑另外一个至关重要的问题，就是判决结果对今后人们行为的影响，对于社会生活的引导作用。一个判决会引发人们对同类行为的法律后果的思考，像“南京彭宇案”判决结果造成人们对见义勇为行为的拒斥。当然，判决结果一方面和前提以及推理过程密切相关，但更重要的一方面是需要对结果的社会影响进行论证和评估。这是价值判断的一个层面，需要非形式逻辑的价值判断的方法之引入。

其四，需要通过法律论证，对判决结果提出批判性的反思。批判性思维无论是在对话中还是在判决已经生效的情况下都能够很好地提出问题，这类问题主要就是:这些证据确实是可靠的吗?这个待证事实与法规范是符合的吗?如果有两个以上的发规范可以适用于待证事实，那么你选择的这个规范是合适的吗?还有其它法规范可以使用于这个事实吗?法官只有在很好地回答了这些问题的情况下，才有可能确立这个推理前提的可靠性。

四、结语

法律适用基于似真的事实前提，法规范基于语言等因素的不确定性，造成法律推理本质上是似真的、可废止的。但是法律又要求具备可预测性和稳定性，因此法律适用要求具有司法克制主义的特性。在这个二难的选择中，考虑到我国司法的现状，坚持司法克制主义的立场是必须的，但是有必要给予一定的能动空间，形成一种宽容的司法克制主义的基本立场。在法律适用中为保证判决结果的合理性，通过法律论证方法，对庭审中的对话、推理的前提、社会后果等方面进行系统的论证并提出批判性的思考，才能够确保论证结构的合理性，在恪守司法克制主义的基础上，能动地合理地论证上述各方面并完整地阐述清楚，才最终能够说服当事人接受。这也是当今中国需要坚持的司法立场和采用的法律方法。

［1］［美］克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义:自由的保障还是安全的威胁?(修订版)［M］.黄金荣，译.北京:中国政法大学出版社，2004:2.

［2］Douglas Walton.Legal Argumentation and Evidence［M］.The Pennsylvania State University Press，2002:76 －77.

［3］Rober S.Summers.Statutory Interpretation in the United States［C］.In Interpreting Statutes:A Comparative Study，ed.D.Neil MacCormick and Rober S.Summers，Dartmouth Publishing Co.，1991:407 －459.