试论虚假宣传不正当竞争的判断标准从加多宝广告虚假宣传案谈起

文 / 谢湘辉 / 武汉大学国际法研究所

试论虚假宣传不正当竞争的判断标准从加多宝广告虚假宣传案谈起

文 / 谢湘辉 / 武汉大学国际法研究所

虚假宣传的不正当竞争纠纷随着经济的发展不断涌现，广药集团和加多宝之间关于广告语涉嫌虚假宣传不正当竞争诉讼引起媒体高度关注。文章归纳了我国知识产权法关于虚假宣传的规定，列举了虚假宣传的主要类型，并通过分析最高人民法院相关案例和司法实践得出关于虚假宣传的判断标准。在此基础上文章对 “王老吉更名为加多宝”为代表的更名说广告语、“10罐凉茶7罐加多宝”为代表的销量领先说广告语是否违法进行深度分析，认为判断虚假宣传的标准在于认定“虚假”和“引人误解”，而判断虚假宣传的本质在于误导消费者。

虚假宣传；引人误解；不正当竞争；广告语；加多宝

“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”的凉茶广告，随着浙江电视台中国好声音的再次热播传遍了大江南北，广药集团面对这一宣传攻势坐不住了，在今年4月份再次入禀法院，要求对加多宝实施诉中禁令，禁止加多宝使用 “中国每卖10罐凉茶、7罐加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶—加多宝”等广告语【1】。时间回溯到今年1月31日，广药集团成功取得了法院的诉中禁令，禁止加多宝在广告中用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等含有更名内容的广告语，致使加多宝饮恨沙场。这次加多宝重整旗鼓，借助中国好声音和更多的媒体渠道，再将加多宝的销量领先说广告大旗插遍大江南北。同时，广药集团也不甘示弱，在主流媒体主页上大幅软文广告称“王老吉占有率达70%”、“10罐凉茶7罐加多宝涉嫌虚假宣传”【2】。

在这场广告大战中双方的商业意图很明显，加多宝寄希望通过广告告诉大家我不用王老吉商标了、我改名了、我的凉茶是全国销量领先的凉茶，而广药集团则寄希望通过法律手段让加多宝收声。但是，广药集团的诉求要实现必须有充分的依据，才能得到法院的支持，否则到底谁涉嫌不正当竞争还难说呢。那么，加多宝的更名说与销量领先说广告语是否为虚假宣传，是否违反了我国反不正当竞争法呢？本文将通过对我国反不正当竞争法虚假宣传的分析来探究加多宝凉茶广告语的合法性。

一、虚假宣传的不同类型

根据我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”该法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”

虚假宣传并非我国知识产权法固有的法律概念，而是在完善我国知识产权保护过程中，参考国际条约和外国立法，通过反不正当竞争立法对这种较新类型的市场竞争行为予以规范的结果。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二规定，“在经营过程中使用的使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或者说法”为误导公众（原文为“m islead the public”）的不正当竞争行为【3】。此后，世界知识产权组织（W IPO）将虚假宣传也明确定义为“m isleading the public”【4】。在美国，若广告的表述未能透露相关信息而给理智的消费者造成误解，而该误解关系到所宣传产品的实质性特点，法律将其认定为“false advertising”（虚假广告）【5】。在欧盟，虚假宣传被称为“m isleading advertising”（引人误解的广告）【6】。

从我国关于虚假宣传的反不正当竞争法律规定来看，根据虚假宣传的载体不同，虚假宣传可分为在商品上的虚假宣传、在广告上的虚假宣传和利用其他方法进行虚假宣传。而加多宝广告词纠纷则是涉及在广告上的虚假宣传。

虚假宣传是通过对商品质量等提供误导性的信息，误导相关公众，达到获取不正当利益的目的。虚假宣传一般有三种形态：（1）捏造或虚构事实的方式，即无中生有地捏造不存在的事实，编造商品并不具备的质量、性能、用途等，误导消费者。如某产品不是专利产品却宣传为专利产品，不具备质量认证标志却宣传经过认证等。（2）歪曲事实的方式，即对某种存在的事实进行夸张、美化，误导消费者，如故意夸大某产品的功效，夸大某产品的销量等。（3）其他误导性方式，如采用模糊性或者歧义性的语言，误导消费者购买某产品；将尚未定论的事实宣传为定论性的事实，从而影响消费者的选择【7】。

关于虚假宣传的其他误导性方式，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释【2007】2号，以下称“《反不正当竞争法司法解释》”）第8条列举了以下三种特定情形：（1）对商品作片面的宣传或者对比。实践中存在经营者将自己的产品优点与竞争对手产品的缺点进行对比，不正当地贬低他人产品抬高自己产品。所对比的事实可能真实，但是结果是损害了竞争对手的利益，误导了消费者的选择。若因此损害了竞争对手的商业信誉，还可能构成《反不正当竞争法》第14条规定的商业诋毁行为。（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的。实践中存在经营者将未确定或没有定论的研究结果或者事实作为确定的、定论的事实精心宣传，以达到损害竞争对手商品声誉的目的，在这种情形下由于宣传基于的事实并非完全虚构，所以给法院认定带来难度。（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。实践中经营者故意以模棱两可等歧义性词语进行宣传，足以使消费者产生误解的，构成虚假宣传。孔祥俊博士指出：“广告等商品宣传的含义含混不清，产生两种以上的歧义时，只要其中之一足以引人误解，即可受法律之规范。”【7】对于这种情形的认定，笔者认为要慎重，因为广告语通常具有高度浓缩性和一定程度的模糊性，不能仅仅因为广告语的歧义就断定构成虚假宣传，否则虚假宣传门槛太低，会压制广告创作自由和商业言论自由，不利于社会文化的进步和市场经济的繁荣。因此，在认定时还是应综合考虑经营者的主观故意和是否有损害后果。

二、虚假宣传的判断标准

虚假宣传主要包括在商品上引人误解的虚假表示和在广告上引人误解的虚假宣传。商品上的虚假表示是指某产品不具备某种资质而假冒具备某种资质，通常是假借或仿冒他人资质以误导消费者，这种侵权情形比较容易认定。而通过广告形式进行引人误解的虚假宣传则比较难认定，因为这不是一个假借或者仿冒行为，而是一个市场宣传行为。从法律条文本身来看，虚假宣传的判断标准显然离不开“虚假”和“引人误解”，再从汉语的语法习惯来讲，“引人误解”和 “虚假”都是修饰宣传的，那么要构成虚假宣传的违法行为是否必须具备这两个条件呢？

对此，法律没有明确规定，但在相关案例中最高人民法院给出了有影响力的判例解释。在福建省福清大闵生物工程有限公司与福州南海岸生物工程有限公司不正当竞争纠纷案二审中，最高人民法院判决指出：“我国《反不正当竞争法》第9条明确规定，禁止经营者对其商品或者服务作引人误解的虚假宣传。商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的销售者或者消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定违反了诚实信用的原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。”【8】从该判例不难发现，“引人误解”是虚假宣传的本质特征和根本要求，只要是产生引人误解的后果，即使内容真实（但不全面），也构成了虚假宣传。同时，对于事实证明内容为虚假的宣传，可以推定为引人误解，从而做出侵权认定。

但是如何认定“引人误解”，我国反不正当竞争法没有给出具体规定，因而在司法实践中，法官具有较大的自由裁量权。为了更好指导司法实践，最高人民法院《反不正当竞争法司法解释》第8条规定了法院在判断“引人误解”时的考量因素，即法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

三、更名广告语是否构成不正当竞争

广告语 “王老吉更名为加多宝”、 “全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”是否侵权，必须从广告语的内容是否虚假和引人误解这两个认定标准进行判断。

根据庭审披露的加多宝和广药集团商标许可使用的事实，广药集团收回王老吉商标是事实，加多宝的红罐凉茶更改使用的商标也是事实，可是广告语 “王老吉更名为加多宝”既可以理解为王老吉商标改名为加多宝商标，也可以理解为王老吉商品改名为加多宝商品。加多宝认为，该广告语准确反映了加多宝生产的红罐凉茶上商标更改的事实，所以内容属实，不属于虚假宣传。本文就虚假宣传的三种形式做一分析：根据上述背景该广告词并非完全虚构，所以不属于第一种形式即捏造或虚构事实进行宣传。而第二种形式歪曲事实进行宣传，通常指对某种存在的事实进行夸张或者过度美化，误导消费者，该广告语似乎有歪曲之嫌，但是亦不够明显。事实上该广告词存在故意简化王老吉和加多宝的称谓，客观上造成指代不明，可能误导消费者认为王老吉商品从此更名为加多宝商品，市场上不存在王老吉商品了，甚至得出此后王老吉商品为虚假产品的结论，从而侵犯了广药集团的合法权益。对此，许多学者持不同观点，认为不构成虚假宣传，李扬教授就认为：“‘红罐王老吉更名为加多宝’，虽然用语不是特别规范，但其意思还是非常明确的，即加多宝在商标许可使用期间生产的、命名为‘王老吉’的‘红罐凉茶’，已经更名为‘加多宝红罐凉茶’，这同样是在讲述一个客观事实，加多宝同样不存在捏造虚假事实的行为，当然就不会引起相关公众…误解。”【9】笔者认为该广告语虽然不是虚构事实进行宣传，但是符合虚假宣传第三种形式中所指以歧义性语言进行引人误解的商品宣传，根据孔祥俊博士的观点，广告宣传内容有两种以上含义，若其中一种容易引起歧义，引人误解的，应予规范，因此，笔者认为广告语 “王老吉改名为加多宝”在某种意义上可以认定为虚假宣传。

但是，是否 “全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”以及其他更名的广告词都构成虚假宣传及应该被禁止呢，显然，答案不是绝对的。笔者认为判断虚假宣传的标准还是应该立足于内容是否虚假和是否引人误解，而不应该一概认定所有与更名有关的广告语都是虚假宣传，这无疑剥夺了经营者的商业言论自由和消费者的知情权。因为加多宝生产的红罐凉茶确实存在更改商标的事实，加多宝只要是清楚明了地向消费者传达了这一信息，且不存在误导，就不违法。因此，“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”是否为虚假宣传判断前提是全国销量领先的红罐凉茶是否能够唯一指向加多宝的凉茶产品，若答案是肯定的，笔者认为就不构成不正当竞争。

四、销量领先广告语是否构成不正当竞争

（一）销量领先广告语是否虚假

在 “10罐凉茶7罐加多宝”广告虚假宣传案庭审中，广药集团起诉理由是： “加多宝广告语来源是依据中国行业企业信息发布中心2012年1-3季度销量统计数据，而该时段既有王老吉品牌的凉茶，也有加多宝品牌的凉茶。即便到2012年5月广药收回王老吉商标后，加多宝仍在市场上消化王老吉品牌的库存，所以加多宝所谓的七成市场份额也包括了王老吉品牌的凉茶。……以上所说的遥遥领先、中国每卖10罐凉茶、7罐加多宝、加多宝凉茶全国销量遥遥领先是虚假宣传。”【1】加多宝答辩认为： “中国每卖出10罐凉茶、7罐加多宝完全含义为中国每卖出10罐凉茶，其中7罐来自加多宝，或者7罐是加多宝生产的，其中的加多宝是生产者的身份。……广告语依据中国行业企业信息发布中心2012年的一份报告，该中心公布的分析报告是其独立调查和研究的结果。”【1】广药集团还认为： “加多宝提供的中国行业企业信息发布中心的报告《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》并不能让人信服。”【2】

显然，广药集团承认加多宝销量领先说广告语有出处，但认为该统计不是官方统计，没有权威性，且有错误，将王老吉品牌产品销量统计在内，因而歪曲了事实，误导公众。那么广药集团认为加多宝销量统计并非官方统计是否能够将广告语内容等同于虚构事实，即没有事实依据的虚假宣传吗？据庭审报道，加多宝广告语的内容是来源于中国行业企业信息发布中心的报告，该机构是依法成立且为主管部门认可的信息发布机构。 从目前双方提交给法庭的证据来看，所有统计报告都表明加多宝的红罐凉茶在2012年已经占有中国凉茶70%以上的份额（其中尼尔森的调查报告为81.7%、中国行业信息发表中心的调查报告为72.69%）【1】对此，笔者认为若广药集团认为中国行业企业信息中心的数据不权威、“不能让人信服”，则其有义务拿出更权威，或者“让人信服”的统计数据来，才能说服法院支持其诉请。

另一方面，广药集团能否认定上述两统计机构的销量统计方法错误从而认定广告语属于歪曲事实的虚假宣传呢？在法庭上广药集团提出：“2012年5月9日前，加多宝生产销售的品牌是冠以王老吉的品牌，之后四个半月是销售前面冠以王老吉的库存凉茶。因此，中国每卖10罐凉茶7罐不是加多宝，而是王老吉。”【10】由此，广药集团主张加多宝广告语的数据是不正确，也就是歪曲事实得出的结论。笔者认为广药集团是用了偷换概念的方式来得出上述观点的。任何行业统计通常首先会对某种产品的生产企业的特定时间段销量进行调查统计，再对某个行业或某一类产品的特定时间段销量进行统计，而不存在对某个品牌的销量进行统计，因为品牌并非严格法律上的用语，无法进行科学的计量分析与统计。即使早在2012年5月前加多宝生产的红罐凉茶，无论使用王老吉商标还是加多宝商标（或者混用两个标识），都是加多宝的产品，而不是广药集团的产品，广药集团没有理由将这一销量据为己有。广药集团认为“统计的是品牌产品的销售量而不是企业的销售量”，不知道这是法律规定还是统计行业的惯例，广药集团对此负有不可推卸的举证义务。目前看来，广药集团通过假设“统计的是品牌产品的销售量而不是企业的销售量”这一前提从而推断出“10罐凉茶7罐是王老吉”的结论，首先从方法论上就是有问题的，若前提不正确，结果是否正确就可想而知了。

（二）销量领先广告语是否引人误解

根据我国的司法实践，在对引人误解的虚假宣传行为进行认定时，通常认定标准是只要存在虚假事实，就可以推定引人误解，从而构成虚假宣传的不正当竞争行为；若不存在虚假事实，但该宣传引人误解，亦可能被认定为构成不正当竞争。根据广药集团的声明，认为“10罐凉茶7罐加多宝”构成虚假宣传，其具体理由为“以加多宝三个字来命名的凉茶，是一个新品牌，从2012年5月上市算起到广告推出时2013年3月，该产品才在市场上销售了九个月。而此广告语中说‘每10罐有7罐是加多宝’，很明显是在混淆加多宝作为企业的名称与加多宝作为品牌的名称这两个完全不同的概念。”【2】广药集团的观点是否正确？在此进一步进行分析。

根据反不正当竞争法司法解释第8条规定，以歧义性语言进行商品宣传引人误解的构成虚假宣传。而加多宝广告语“10罐凉茶7罐加多宝”，恰恰对于“加多宝”到底是指加多宝品牌还是指加多宝企业没有明确，广药集团就此认定加多宝广告语的这一模糊处理为有意“混淆加多宝作为企业的名称与加多宝作为品牌的名称这两个完全不同的概念，是一种挑战消费者智商、违背法律底线的误导消费者的虚假宣传。”【2】从声明来看，显然，广药集团并不是意在主张该广告语可能导致消费者对于“加多宝”到底是指加多宝品牌还是指加多宝企业产生歧义，引人误解，而是认为广告语中的“加多宝”应该是指加多宝品牌，而加多宝将其故意混淆为加多宝企业，从而来统计其生产的凉茶销量时，把加多宝2012年5月9日前生产的用王老吉商标（广药集团认为应属王老吉品牌）的红罐凉茶都统计到加多宝名下，夸大了加多宝的销量，从而得出加多宝广告语是歪曲事实的结论。

首先，加多宝代理人在庭审中明确表示广告语中的 “加多宝”是指加多宝，针对这一疑问给出了自己的解释【1】。其次，引人误解的对象通常是指消费者，而不是竞争对手广药集团，所以广药集团认定的“混淆”不一定是消费者心目中的“混淆”或起到“误导消费者”的作用，广药集团的解释可能是利益冲突的结果，客观上没有可信度。最后，加多宝品牌和加多宝企业实际上并没有本质的不同，而品牌和商标则是完全不同的两个概念，不能混淆。商标只是品牌组成数个元素中的一个，品牌应该是包括了生产厂家、产品特征（如饮料的口感）、产品包装、装潢、商标、广告等元素的组合，不能说使用了王老吉商标，加多宝生产的产品就是王老吉品牌产品，其商誉就是广药集团所有，这种观点是片面的。因此，无论广告语中的“加多宝”是指加多宝企业还是加多宝品牌，其实质差异不大，因此，从这个角度来看并不会使消费者产生误解。

从上文分析， “10罐凉茶7罐加多宝”广告语中的“加多宝”并不会引起消费者误解。广告语中的“加多宝”在一般消费者中的直观反映应该是：中国每销售10罐凉茶，7罐是加多宝生产的，或者是加多宝品牌的（不能排除这种可能），而很少会理解为7罐是用了加多宝商标的产品。因为，一般消费者没有那么高的认知水平，包括认为品牌就是商标，或品牌应当依法注册商标等，而最直接和朴素的认识应该是产品厂家。正如最高人民法院在司法解释中对“引人误解”规定的考量因素，法官应当根据其日常生活经验，根据消费者的一般注意力来判断是否会引人误解。显然，一般消费者不会对该广告语产生诸如：“7罐是加多宝”到底是指 “加多宝生产的用加多宝商标的产品” 还是“加多宝生产的用王老吉商标的产品”这样的疑惑和误解。显然，销量领先说广告语并不会让消费者产生 “引人误解”的后果。

五、结语

反不正当竞争法作为我国的经济宪法，是保护我国市场经济和知识产权经济发展的航空母舰，其立法宗旨在于维护公平的交易秩序和良好的竞争环境，保护经营者和消费者的合法权益，促进经济发展。经营者实施的虚假宣传行为，因其违背了诚实信用原则和商业伦理道德，误导了消费者，损害了公共利益，理应受到法律规制。但是，正当的市场宣传行为则应当受到法律保护，因其涉及到经营者的商业言论自由和市场的透明度，涉及到消费者的知情权，这些根本权利乃为一国宪法所保护。因此，判断市场宣传是否违法，关键在于该宣传是否虚假，是否会误导消费者，这是认定虚假宣传所必须坚持的判断标准。在一个良好的竞争环境里，任何经营者合理的商业言论都受到法律保护，而不是受到不正当的压制，否则，难免演变为更深层次的不正当竞争。

【1】加多宝王老吉不正当竞争纠纷网络直播【EB/OL】【2013-08-08】. http://tingshen.ycwb.com/?mdl=wzzbindex&version=311.

【2】王老吉占有率达70%—“10罐凉茶7罐加多宝”涉嫌虚假宣传【N】. 广州日报,2013-08-06.

【3】Karl Toanson. 蒋兆康. 陶修明等译. 国际民事商事公约与惯例【M】. 北京:中国政法大学出版社,2007:1024.

【4】孔祥俊. 公平交易执法前沿问题研究【M】. 北京:工商出版社,2008:384.

【5】张德龙. 广告法规案例教程【M】. 上海:上海大学出版社,2011:384.

【6】EU Council Directive97/55on misleading advertising(1997).

【7】孔祥俊. 商标与不正当竞争法原理和判例【M】. 北京:法律出版社,2009.

【8】中华人民共和国最高人民法院(2000). 知终字第8号民事判决书.

【9】李扬. 究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析【J】. 知识产权,2012(12):23.

【10】魏徽徽. 李星慧. 李莉. 加多宝王老吉之争再现诉中禁令【N】. 信息时报,2013-08-07:A19.