论先行先试权评估的缘起、标准与方法

王广辉，胡 朋

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

国家综合配套改革试验区（下文称“综改区”）在我国逐步推进体制改革中扮演着重要的角色，从法学的视角对其进行系统和深入的研究并不多见。与此对应的现实则是，综改区的数量日益增加，综改区所试验的权力内容也在不断拓展，需要制度规范对其进行规整，以防止先行先试权的运行脱离法治轨道，进而实现先行先试权的适度张力，契合先行先试权的设立初衷。如何确保这样权力效果之实现，可以采取的技术手段就是对权力的运行以及权力运行中所创设的制度进行评估，为先行先试权的制度创新之推广提供依据。

一、先行先试权的评估的缘起

（一）客观要求：综合配套改革试验区与先行先试权的兴起

从发生学的角度来讲，“先行先试”是在我国改革开放的过程中，在权力运作的伸缩与权力内涵变迁中直接或者间接地产生的，是我国渐进式改革的产物。历经经济特区、经济开发区、国家高新技术开发区等几个阶段之后，尤其在国家综合配套改革实验区设置过程中，逐渐地由非官方的民间立场走向官方的正式话语。

在确立浦东综改试验区资格时，国务院并没有使用过“先行先试”的字眼。不过，在批准天津滨海新区的综合配套改革试点时，国务院颁布了《国务院推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》（国发〔2006〕20号，以下简称《意见》），“先行先试”即首次出现在这一正式文件中。国务院指出，滨海新区要“先行试验一些重大的改革开放措施”，“在金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面的重大改革，原则上可安排在天津滨海新区先行先试。”此后，“先行先试”表述的再次出现是在国务院2008年9月7日颁布的《国务院关于进一步推进长江三角洲地区改革开放和经济社会发展的指导意见》（国发〔2008〕30号，以下简称《指导意见》）中。之后不久，在2009年1月8日由国家发改委公布的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008－2020）》（以下简称《纲要》）中。据统计，《纲要》中先后共六次提及“先行先试”［1］12。由此可见，“先行先试”的概念与提法，已经从普通民众对改革的认知和改革实践者的共识，逐步上升到国家具有法律效力的规范性文件之中。

作为官方正式用语的“先行先试权”，意味着其不再是一种偶然发生的社会现象，而是被纳入我国社会建设中制度创新的重要范畴。在倡导法治理念的当下，面对社会发展过程中诸多复杂的新问题，打破常规便成为国家权力在处理各种新问题的应有之意。打破常规的过程就是“先行先试权”生发和运用的过程，基于权力自身的特点，有必要对现行“先行先试权”这一具有某种政治意味的话语转化为法律话语。理由在于，在权力的行使过程中，难免会触及到权力的禁区，甚至在某些领域突破现有法律的规定［1］14。我们并不赞同地方有预期地不惜以牺牲宪法原则和法律规则为代价，而进行大胆的试错；同时，改革中试出的错，理应在法治的基本框架内不断修正，否则，宪法的权威性就会受到极大的威胁，综合配套改革试验区就失去其坚实的合法性基础。毋庸置疑，规范“先行先试权”是我国当下法治政府建设与社会管理创新的保障，而将“先行先试权”的法律化处理，则是一个技术处理过程。科学设置“先行先试权”运行的评估标准与方法，是从规范层面关注正式化了的“先行先试权”的重要方面，是技术化处理“先行先试”问题的理路。另一个方面，从目前综改区的现状来看，迄今为止，获得国务院批准的综合配套改革试验区共计14个，初步形成了一定的格局，仍有广西北部湾、海南等些许地区亦在为加入综改行列积极努力。然而，十四大新区的“先行先试”的内容和各自的侧重点存在较大差异。鉴于此，先行先试权的评估与制度纠偏的构建是顺应这一客观现实的必然要求，也是化解法律风险的重要保障。

（二）逻辑诉求：权力运行的必要监督

作为权力的先行先试权，“权力必须受到规范”。先行先试权，是一定区域共同体成员整合和利用各种资源实现特定利益的控制力和支配力，首先具备权力的一般属性。按照目前广为接受的提法，“先行先试”使地方政府最为感兴趣的即是，以“试验”的名义“越位”行使中央的部分职权，使得地方在完善市场经济的探索中拥有更大的权力。在实体法层面，《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一原则性的规定为中央和地方权力的分配提供了宪法依据。从先行先试权的目的来讲，先行先试权旨在为了实现国家整体战略而在特定区域先行尝试性地实施特定的制度。从先行先试权运行的角度来看，先行先试权符合权力主体、权力客体、权力目的等要素要求。具体来讲，目前我国十大综合配套改革实验区，先行先试权是由国务院或者国务院特定部委通过行政规范性文件授予的，具备行政授权的性质。在国家层面，先行先试权由特定政府来行使，并指向行政授权的特定内容和对象。基于上文从权力的主观要件、主体、客体、目的等的分析可以看出，先行先试权具备权力的属性，是一种具体的、具有中国特色的权力。理论上讲（事实上亦是如此），先行先试权具备一定的控制力、支配力以及影响力［1］15。因此，建立先行先试权的评估制度，对先行先试权运行的依据、目的、权力的内容、运行程序、权力效能进行评估就显得异常重要，便于对先行先试权进行及时的纠偏。

除了上述两个原因之外，先行先试权在实际的运作过程中，国务院及国家发展和改革委员会等具体授权主体在批准某一特定区域为综合配套改革试验区之时，缺乏对授权期限的明确规定。授权主体这种充分赋予被授权主体时间自由度的技术处理，同时也为先行先试权的异化提供了可能。在2005年首次批准国家综合改革配套试验区在特定行业的关键领域进行先行先试，并积累制度创新成果适时推广。到目前为止，国家综合改革配套试验区的制度创新成果没有明显的迹象，究其原因：一方面是由于综改区假借先行先试之名获取政策支持之可能，另一方面是由于新制度缺乏可行的评估机制导致不敢贸然推广。无论前者还是后者，都要求建立一套行之有效的评估机制。

二、先行先试权评估的标准

先行先试权运行评估标准是评估活动开展的基础，没有标准就不可能有评估，标准是进行先行先试权运行评估的起点，影响并决定着评估人员的构成、评估方法的选择及具体评估程序的展开。因此，先行先试权运行评估标准的确定必须在整体上反映先行先试权所依据的法律、规章实施的状态，反映先行先试权的实践和社会经济、政治和文化发展之间的关系及其变化情况，并对社会治理、社会效益和社会影响提供综合评价的参照系。制定先行先试权运行评估标准的目的，是使先行先试权运行评估主体依据确定的指标去衡量、评价先行先试权运行所取得的成果，避免随意性、盲目性和不必要的重复劳动，使先行先试权运行达到最佳程度。基于以上分析，先行先试权运行评估的标准主要为：合法性标准、有效性标准与必要性标准。

（一）合法性标准

合法性标准，就是要审查被评估的先行先试权是否由法律规定，同时，还要审查先行先试权的运行部门是否超越法律优先和法律保留的原则，先行先试权运行过程中的程序制度设计以及先行先试权运行中的制度创新是否符合法治原则。合法性是我国依法治国的必然要求，一方面，先行先试权的运行必须在法治的语境下进行，紧紧围绕具有中国特色的法治进行制度创新；另一方面，先行先试权的旨趣就是突破传统的治理机制，在“试错”中衔接传统与现代，融合制度移植与本土资源，也是为了更好地完善法治、发展法治。从这个意义上讲，合法性标准是先行先试权运行评估的首要标准。合法性标准的内容是非常丰富的，一般情况下，检验一部法规是否合法有效，可以从以下五个方面判断。

第一，先行先试权的目的是否合法。先行先试权的目的的合法性指的是获得先行先试权的主体本身的初衷与实现目标需要符合现行的法律法规的要求或者实质法治的客观要求，或者指的是基于法律法规要求的先行先试权授权主体的目的与获得先行先试权主体之间的匹配度问题。我国设立综合配套改革试验区的初衷在于，有效解决改革开放30年来所存在的诸多问题，如“GDP的盲目推崇”、经济增长方式的难题、行政体制效率低下、城乡社会保障体系的弊病、金融市场的发展瓶颈等。因此，先行先试权的运行要紧紧围绕设定综合配套改革试验区的初衷，以及初衷背后所指向的“人的全面实现”的制度理性。

第二，先行先试权的来源是否合法。先行先试权来源的合法性问题，主要体现在授权主体是否合法以及授权的方式是否合法的基础之上。探讨授权主体合法性的问题，关键在于明确作为先行先试权灵魂的制度创新之内涵。其中包含三种情形：一是在原法律制度的框架内对法律规范所做的变通性执行所进行的制度设计；二是不违反法律禁止性规定的前提下进行的具有原创性的制度设计；三是超越法律本身所进行的制度创新，是对原规则的实质性地全部或者部分的颠覆。依照宪法的规定，国务院有权进行行政管理体制和模式的创新，对于情形一和情形二，属于其职权范围内。对于最后一种情形，基于宪法第89条第1款的规定“根据宪法和法律，规定行政措施”的权力角色，国务院不能进行授权，同时国务院授权的方式方法必须符合法律的规定。作为授权主体或确权主体的地方人大或者地方政府，判定其在先行先试权中的合法性，重要的考量标准就是职责与职权。

第三，先行先试权的内容是否合法。先行先试权的权限的合法性问题旨在解决同一机关上下级之间的权力关系以及同一级别不同机关之间的权力分工与合作的关系。其意味着，表面上看，先行先试权是以一个综合的姿态出现，但是在具体的领域，先行先试权运作的领域是特定的，即先行先试权运作的范围和幅度是有限的。因此，先行先试权运行的范围和幅度不能超越法治的限度，在实际的权力运作中主要表现为该权力符合法律规定性要求。除此之外，先行先试权运作所指向的内容，应该是法律法规所允许的。

第四，先行先试权运行的程序是否合法。“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天所具有的道德内容，而是通过立法程序，正是这种程序产生了合法性”［2］167。因此，程序在法治国家中占据着重要的位置。具体言之，先行先试权运行程序的合法性包含两个层面的内容：其一，先行先试权的运行程序本身必须符合法律法规的程序性规定，下位法不得与上位法冲突；其二，非法律法规规定的先行先试权运行程序设定必须符合程序正义的理性，体现多方主体的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性以及程序的合理性等程序正义的基本要求。

第五，先行先试权的制度创新成果是否合法。先行先试权的核心和关键就是制度创新。先行先试权的制度创新成果是否合法主要包含两个问题：制度本身是否符合形式法治要求和实质法治要求，该制度是否符合法律的时限要求，先行先试权中的制度创新，首先是一种要式行为，即需要通过规范性文件进行确认；其次，此项制度创新的适用范围需要对应不同效力层级的规范性文件；再次，制度创新符合法律优先和法律保留的原则，不得同上位法相抵触；接着，确认制度创新的规范性文件应满足自洽性和完满性，符合立法的技术性规定；最后，明确该制度适用的对象以及生效时间与失效情形、时间。

（二）有效性标准

对于渐进式改革语境下的综合配套改革试验区，先行先试权的有效性是至关重要的，它是国家综合配套改革试验区的核心内容，是先行先试权设立的初衷和价值的直接体现。先行先试权运行的结果就是创设符合中国发展实际的新制度、新的治理方法，而制度与方法的生命在于逻辑，更在于实施。因此，在对先行先试权进行评估的过程中，对先行先试权有效性的考察具有必要性。先行先试权的有效性，指的是先行先试权运行中所达致的对政治体制、经济体制、文化体制以及社会管理制度的优化和创新程度。从字面上理解，亦可理解为先行先试权在实施过程中所达到的实际效果。因此，评价先行先试权的有效性，可以从其所产生的政治效应、经济效应、文化效应以及社会效应综合评价。

第一，先行先试权的运行的政治效应评价，即有无促进政治民主的优质化实现。先行先试权的运行过程中，利益的获取以及实现中的政治博弈是否对妥协、宽容、和谐的政治文化有所助益，其程序的设计是否符合公平、正义的一般要求，是否尊重各方利益主体的参与权，是否引入充分的论证和辩论制度等。考量诸如此类的因素，是因为其有利于强化政治参与的意识，激活政治生态的良性运行，实现政治制度的跨越式创新。具体言之，就是考量先行先试权对中国的政治关系、政治行为、政治体系、政治文化、政治发展等的影响性评价。

第二，先行先试权的运行的经济效益评价，即是否对经济总量以及经济产业结构的优化有所增益。对于先行先试权有效性的评估，我们还可以从经济效益的角度去考察。它通过先行先试权的细化指标以及评估标准和程序设计作用于社会的结果与取得这种结果所耗费的资源（人力、物力）进行比较，来考察和评价先行先试权运行及其制度创新实现的意义［3］。经济效益评估方法的产生，是因为任何制度的创新，都需要资源投入，任何制度性结果的取得，都要耗费一定的资源。通过对投入与产出之效率和公平这一范畴的把握，尤其对于以经济体制改革为“试错”内容的先行先试权之评估，则具有关键性的影响。

第三，先行先试权的运行的文化效应的评价，即对于我国文化的传承与发展以及文化制度有无促进作用。先行先试权中的制度创新的内容，文化制度的创新也是其题中应有之义，各个综合配套改革试验区概莫能外，其都涉及行政文化的整合与发展、企业文化的国际化发展、诚信与责任文化的弘扬与发展以及权利文化的普及与中国化。支撑制度顺利运行的一个重要因素就是文化，因此，对于先行先试权运行过程中对于文化以及文化制度的作用以及影响进行评估，并纳入有效性评估指标体系中，具有根本性的意义。

第四，先行先试权的运行的社会效益评价。用社会效益的衡量指标来评价先行先试权的运行有效性，是指先行先试权在调适失序的社会生活所至的状态和程度。社会效应的评估，是对特定区域的民众对于特定先行先试权运行本身最为直观的感受的考量，其涉及个体自身权利保护的状况，周边生存状况的改善情况，所处政府的服务能力以及执政能力的提升情况以及国家综合国力的提升状况等［4］。正如前文所述，先行先试权的目的就是要更好地实现人的尊严，因此，对社会效益的评价之意义不言而喻。

（三）必要性标准

在追问先行先试权是否合法以及先行先试权是否有效（或者具有时效性）这两个问题之后，进而需要反思的就是先行先试权运行的问题意识是否属于假象的问题意识，即为了先行先试权而先行先试，或者说设立该先行先试权有没有必要。在某种意义上讲，先行先试权的运行之必要性，旨在解决先行先试权运行的目的和手段的关系问题。处理好目的和手段的关系，一方面有利于增强对权力运行的控制，预防因权力的滥用而对公民基本权利的侵害；另一个方面有利于减少对资源的浪费，防止政治资源和经济资源的枯竭，增强民众对政府的信任感。先行先试权的运行需要处理好目的和手段的关系问题，涉及一项重要的原则就是比例原则问题。比例原则作为行政法的“帝王条款”，已在国外的立法研究和司法实践中获得普遍重视和不同程度的运用［5］。因此，通过比例原则来规范和评价先行先试权则是对其正当性基础的确认。

比例原则在公法中的运用，目的之适当性与手段的必要性是其关键的两个方面。对先行先试权之必要性的评估，首先，就是对目的本身是否与所处时代的政治文明化程度与经济发展水平相适应，是否与文化发展的水平以及人们的心理预期相适应等方面进行评估。其次，在实现特定目的时，是否存在多种方案以及如何选择损害最小的手段。最后，对目的的存在与手段的选择是否达致均衡进行评估。通过三者的评估，综合把握先行先试权存在的必要性问题。相比于目的之适当性问题，由于目的本身的抽象性，以及目的之“公共利益”之界定标准的模糊性，手段的必要性之评估则具有较强的操作性，但是仍然可以通过先行先试权运行中所发生的客观事实进行目的推定，进行量化的评估。手段之必要性，可以依照制度成本、机会成本等方式进行量化评估。综上，必要性的评估是必要的，也是具有可行性操作的。

值得注意的是，上述三重标准，在逻辑顺序上，先行先试权的运行首先就是一个法治的评价，即先行先试权权限的来源或者权利的来源是否由法律所规定，或者是否符合权力与权利来源的一般理性。只有先行先试权符合合法性这一首要标准，才有探讨其效能和功用的问题。一项符合合法性标准的先行先试权，并不意味着此项权能能对社会公共利益有所增益。先行先试权的“试错”性质，本身就包含着先行先试权“增益”“维持”和“损益”三种可能结果。确保先行先试权之有效性就显得必要，以避免先行先试权的运作导致社会生活秩序陷入更加混乱的境况。通过对社会秩序的某个特定环节畅通之目的设计创设特定的先行先试权，实现这一目的的方式和方法具有多样性，在各自满足合法性和有效性两个要件之后，究竟如何选择？无疑涉及的就是目的和手段的关系问题，需要回答的就是先行先试权的必要性问题。

三、先行先试权评估的方法

先行先试权作为伴随着中国渐进式改革的产物，在政府权力的不断膨胀和扩张这一大的世界潮流中，它为改革开放“试”出了诸多具有创新性的制度，适应了现代社会发展的需求，但是也对传统的宪法原则和价值构成了冲击。因此，必须在方法论的引导性，运用具体的评估方法，对其进行事前、事中以及事后的评估，及时取缔与我国宪法原则和宪法精神相违背的先行先试权，及时改正或者撤销与我国法律、行政法规、地方性法规相冲突的先行先试权。通过评估制度这一行为干预机制，确保先行先试权的运行能实现特定的社会效应及其正确的发展方向。

（一）先行先试权评估的方法论

方法论的确定，首先表现在评估对象的具体性（Specific），即应当为所有人理解，不能导致其他不同的理解。其次，评估对象的可估量性（Measurable），即应当用一种可以衡量的方式来界定未来预期的状态，使得目标能否实现可以被证实。这些目标或者可以被量化，或者可以进行基于一定的描述或用计分方式分级。再次，评估对象的可接受性（Accepted），即被那些有责任实现目标的人所接受。然后，评估对象的现实性（Realistic），即目标必须现实，使影响评估的负责人觉得有意义。最后，评估对象的时效性（Time－dependent），即必须有明确的截止日期作为时间限制［6］。

（二）先行先试权评估之具体方法

1.成本收益分析。实质是对“先行先试”政策实施后产生的社会总成本和总收益进行预测。衡量的标准是，政府监管所预期的净收益是适当的。简言之，政府通过法律的、经济的和行政的手段干预经济，是否增加了社会总福利［6］。社会总福利的增加在经济学中视为实现了卡尔多——希克斯效率，通过这样的方法则证明了先行先试权的运行实现了其自身应当具备的效率性（或有效性）属性。成本主要包括以下五类：一是立法成本，即准备、通过以及修改法律的成本；二是国家预算支出方面的成本；三是行政成本，即用于行政支出方面的成本，包括人员成本和物资成本；四是给规制对象增加的成本负担，即对社会、企业和公民造成的负担，以及对环境等造成的长期影响；五是先行先试权运行的制度创新所付出的其他综合成本，即配套实施的建构成本、权力内耗所发生的成本。收益主要包括如下的指标：一是先行先试权运行地区经济总量的同比增加额以及经济增长的质量水平，即是否“低碳”“绿色GDP”；二是人均收入水平增幅以及收入差距缩小的比例；三是先行先试权运行所提供的就业岗位以及社会保障体系的改善情况；四是基础设施建设投入的总量、比例以及使用率；五是优惠政策所致的成本降低等间接收益。

2.成本有效性分析。成本有效性分析是在预期政策方案结果的基础上，对不同政策选择所发生的成本进行比较。社会性事务中的安全、健康和环境保护，它们本身不是商品，不能用价格表示货币数量，也不存在交易市场［7］。在这种情况下，成本有效性分析可以作为成本―收益分析的替代工具，根据不同先行先试权发生的成本而产生的收益进行比较，可以对不同先行先试权选择做出评价和比较。有效性分析主要集中在先行先试权运行过程中对于政治体制的完善与发展状况、对于经济制度（包括经济体制、企业组织文化、信托责任等）的正负影响度，对于文化体制的健全情况以及对文化发展的影响，对于社会良性生活秩序的维护和改善情况等方面的评价。成本有效性的评价，可以采取统计学的方法进行定量化研究，同时采取社会学的方法进行分级定性研究。

3.风险评估。不确定性充斥着政策制定与实施的每一个环节，因此，在影响评估分析中，风险评估是必不可少的一部分。决策者往往面临减少或者消除对环境或者健康不利影响的风险的需要，因此需要采取相应的措施来管理风险。先行先试权所进行的制度创新，由于其是在特定的时期、特定的空间进行的，必然面临着众多风险，既有国内外政治变革的风险，又有国际金融风险，除此之外，存在着法律风险。风险评估就是将先行先试权的运行置于国外和国内两个政治话语体系、国际金融风险以及法律法规正常变动的风险中予以综合的考量，判定其在当下以及未来时空的有效性以及必要性。

综上，先行先试权的评估是一个系统工程，所述的具体评估方法并非绝然割裂，而是相辅相成的。在先行先试权的个案评估中，是对上述之方法以及其他有利于科学评估的方法之综合运用。通过综合评估，确保先行先试权的本来意涵。

［1］王诚.改革中的先行先试权研究［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论［M］.童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003.

［3］郭道晖.立法效益与效率［J］.法学研究，1996（2）.

［4］童列春.论身份正义的诉求与实现［J］.甘肃政法学院学报，2011（2）.

［5］王名扬，冯俊波.论比例原则［J］.时代法学，2005（4）.

［6］席涛，曲喆.欧盟监管影响评估框架的评析［J］.国际经济评论，2006（5）.

［7］席涛，曲喆.欧盟监管：体制、方法、影响分析［J］.国际经济评论，2006（7）.