论反垄断法对消费者的保护——以滥用市场支配地位案件为中心

陈 兵

一、问题的提出

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施五年之际，自由竞争与规制垄断、不正当竞争行为逐渐成为社会普遍关注的话题。为了保护和推动自由竞争，充分发挥市场机制的作用，我们不仅出台了大量的配套性反垄断法律、法规、司法解释，建立和完善各级竞争执法机构，培养和训练反垄断法理论与实务人才等——法律实施所需硬件设施，而且还从人们对竞争的态度、观念或评价等非正式制度的范畴来营建竞争文化——法律实施所需软环境，这两个方面相互配合共同推进反垄断法在我国的实施，取得了不错的实施效果，在全社会范围内逐步树立起反垄断与自由竞争的法律认知与信赖氛围。

然而，近年来频发的滥用市场支配地位案件，一直困扰着我国《反垄断法》的良好实施。譬如，周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案（简称“中国移动”案）、唐山市人人信息服务有限公司诉百度搜索引擎运营商北京百度网讯科技有限公司案（简称“人人诉百度”案）、北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司案（简称“书生诉盛大”案）、北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称“360诉QQ”案或“3Q”案）等，这类案件在各地法院受理的反垄断案件中占相当比例，引起了社会各界的广泛关注。该类案件的特点，在于原告不是依据行政执法机关认定违法行为的决定请求损害赔偿，而是要求法院直接认定违法行为，其结果一般以原告败诉结案。①究其原因，普遍在于在这些案件的处理过程中，争议焦点之一为“被告是否存在市场支配地位”，以此作为案件分析的逻辑起点，进而再判定被告的行为是否导致了“排除或限制竞争”的效果，并以此作为认定是否构成“滥用市场支配地位”违法的标准——事实上，对被告在相关市场上支配地位的认定其难度非常大，在一定程度上限缩了原告胜诉的可能，但是，令人更为担忧的是，通过对目前各级法院审理此类案件的思路分析——沿着这一看似标准的规范分析方法，自然地得出在判断具有市场支配地位之经营者的行为是否构成“滥用市场支配地位”违法时，其效果标准在于该行为是否导致了“排除或限制竞争”的效果，极易导致惟竞争利益论。

然而，从前述案件的实际影响看，以时间跨度最长的“3Q”案为例——从2010年11月至2013年3月——该案的影响范围随着两大互联网公司争议的不断升级越来越广，不仅包括自由竞争秩序与经营者利益维护，还涉及反垄断法与消费者权益保护的关系。这一看似简单明确，本属于反垄断法实施应有之义的问题，却由于缺乏实证分析，加之相关法律规定缺乏可操作性而显得较模糊。为此，有必要深入下去，结合规范分析，认真审视反垄断法就消费者保护存在的不足，力争通过对个案的解析提出实际有效的优化方案。

二、滥用市场支配地位案件中消费者的定位

考虑到我国现阶段社会经济转型期，经济增长与社会稳定的协调需求增强，保障效率与公平分配间的张力加大，国内外复杂情势的相互影响等，消费者保护的重要性和敏感度日渐凸显，其实质上承载的是一个民生问题，为此，以当下影响广泛的“3Q”案为例，经由个案分析，结合消费者保护上“私法、公法以及社会法”多元联动的保护模式，②探讨如何在滥用市场支配地位案件中保护消费者合法利益，切实推动反垄断法对消费者的保护。③

虽然，在“3Q”案中一些律师和法学专家站出来，公开指责腾讯公司涉嫌滥用市场支配地位，违反了《反垄断法》。然而，他们更多的注意力大多放在了互联网经营企业身上，以及互联网行业整体的创新与发展上，对该案所影响的普通消费者的利益谈及较少。这类现象同样存在于其他滥用市场支配地位案件中，譬如在“人人诉百度”案、“书生诉盛大”案中，各类法律人士并未就消费者保护问题予以深入讨论，而仅仅是关注经营者利益或者是相关市场竞争秩序是否遭受损害，以此为据来判定被告是否违反反垄断法。④

如任其发展，则极易在反垄断案件中忽略消费者的诉求，将竞争法的价值集中在对竞争者或者经营者利益的维护上，⑤这显然与反垄断法或竞争法的整体立法目的并不完全一致⑥，这一现实冲突值得高度重视。正在此意义上，笔者认为有必要借由个案分析来厘清消费者在滥用市场支配案件中的定位，以此为基础探讨消费者权利发生侵害时如何给予救济。

从法律上讲，判定假定滥用市场支配地位者的行为是否构成《反垄断法》上所禁止的滥用市场支配地位条款违法，需要充分的理由和确凿的证据，其调查取证和法庭认定环节颇为繁琐和复杂，因此，认假定违法者滥用市场支配地位并非轻而易举。那么，在这样一个漫长的认定过程中，广大消费者如何自处？最后，即便法院判定假定违法者违反了《反垄断法》，广大消费者的又如何救济？反垄断法能否观照普通消费者的利益？难道反垄断法只是有钱人的游戏？答案是否定的，反垄断法必须对普通民众的权利诉求做出及时有效的回应，也只有通过此类积极作为，方可使反垄断法在我国的实践获得社会认同和大力支持。

反垄断法作为市场经济法律体系的基石，其立法目的之一要求保护消费者，而实际操作却难以有效实现对消费者的保护，通过对以“3Q”案为代表的各级法院既决的滥用市场支配地位案件为中心的分析看，不禁会问这类现象的出现是否真正符合反垄断法或竞争法要旨，消费者在反垄断法或竞争法适用中的定位作何解？反垄断法或竞争法是围绕竞争者或经营者，抑或兼顾消费者，还是最终为了消费者？⑦即何谓竞争，竞争为何？竞争过程中不去考虑消费者，那么竞争还有什么意义？⑧

为破解此问，笔者结合不久前审结的“3Q”案，站在如何保护消费者的立场予以剖析，冀望发掘相关因由，设计化解之策，切实推进反垄断法对消费者的保护。假定腾讯公司在IM（即时通讯软件及服务）⑨相关市场上占有市场支配地位——反垄断法并不反对优势经营者占有市场支配地位，其规制的是滥用市场支配地位行为——分析其是否存在对消费者利益的滥用行为，若存在滥用，其侵害了消费者何种权益？回答此问，需认真分析以下两个问题。

1.滥用市场支配地位行为违法类型

相对于《反垄断法》第十七条规定的七种滥用市场支配地位行为而言，学理上的分类更有利于我们把握滥用市场支配地位违法行为的实质。学理上通常将“滥用市场支配地位”违法类型划分为两种⑩，排他性滥用和剥削性滥用。⑪前者指具有市场支配地位经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设施等，减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加，该滥用行为将影响相关市场结构。⑫在市场上可能形成封闭效果，抑制其他竞争者的进入或扩张，或致使其他竞争者退出该市场。⑬后者直接以消费者为目标，如强加给消费者过高价格或不合理交易条款或条件，是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位带给他的商业机会，以掠取其在正常的和充分的有效竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。⑭结合“3Q”案，若从消费者立场出发，应关注剥削性滥用的行为模式，即腾讯公司直接针对普通网民在使用QQ软件及其接受其服务时，是否采取了滥用行为。

就剥削性滥用行为的违法认定标准言，早在1973年大陆罐案（Continental Can⑮）中，欧洲法院就认为，欧共体条约第82条可以适用于具有市场支配地位的经营者直接或间接地向其消费者施以不公平收费的行为。法院进一步述明，当具有市场支配地位的竞争者向其消费者所提供的产品价值与其定价之间没有合理关联时，该定价被认为是不正当地过高定价；如果消费者因为该经营者之定价蒙受损失，即使是该定价行为或政策并不对相关市场竞争产生影响，该经营者亦会被认定违反第82条规定，构成滥用市场支配地位。2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup⑯）在肯定“具有市场优势地位的经营者因不公平定价致使消费者利益受损的，该定价行为应认定为‘滥用’市场优势行为，即使该行为没有对相关市场上的竞争结构产生危害”的判例法决定时，还进一步主张“没有必要开示涉嫌违法滥用市场优势地位的经营者从其滥用行为中获得商业利益”的证据。换言之，在认定剥削性滥用行为时，只要存在着经营者行为与消费者权益损害之间基于不公平交易行为而发生的因果关系，即构成违法。从这个意义上说，消费者权益在滥用市场支配地位案件中可以构成一个独立的适用标准，而并非是竞争利益受损后的一种反射利益损失。

2.交易相对人范围

“交易相对人”是反垄断法上一个重要的术语，直接关涉到市场竞争行为的指向及其价值判断的结果，确定反垄断法调整的范围及其保护的主体及其权利，但是在我国反垄断法上却没有明确予以规定，而且相关学术讨论也较少，这不得不说是一种遗憾。⑰相比之下，我国台湾地区《公平交易法》第三条则明文规定“本法所称交易相对人，是指与事业进行或成立交易之供给者或需求者。”就这一规定做文义解释，结合台湾地区公平交易委会所处理的滥用市场支配地位案件，如贵群企业有限公司案、月眉国际开发股份有限公司案、福客多商店股份有限公司案以及联华电信股份有限公司案等⑱，可知在台湾地区《公平交易法》上交易相对人的范围包括事业者和消费者两类，均属该法保护的对象。与此同时，该法第一条规定“为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法”，可以明确得知，无论是在立法目的上，抑或法律实施中，公平交易法对消费者利益的维护始终于中心位置。⑲

反观，我国反垄断法或竞争法，如前述其更多注意力放在竞争经营者上。究其原因之一，可能与竞争法律上对交易相对人规定不明不无关系，致使相关竞争立法所规定的行为模式无法明确涵盖消费者作为主体之地位，其权益自然也就无法予以切实维护。具体评析如下。

“交易相对人”这一概念在我国《反垄断法》第十四条和第十七条中出现，目前还没有相关法律对其做明确解释。通过对第十四条的解读，得知该条款中的“交易相对人”是指与经营者不具有竞争关系的下游经营者，尚不包括消费者。⑳循此理解，依据法律规范解释的一致性要求，对第十七条中“交易相对人”的解释，暂不宜扩大到消费者主体。事实上，从目前第十七所规定的七种滥用市场支配地位类型分析，该条第一款第三项、第四项以及第六项规定中均提及了“交易相对人”，并分别规定了“拒绝交易”、“限定交易”以及“差别对待”三种违法交易行为，从此类违法行为的模式设计，及其排他性滥用属性之分析，可推知其中提及的“交易相对人”应指“经营者”，并不包括以私人目的而购买商品或接受服务的消费者。换言之，如果站在消费者的角度，欲提起滥用市场支配地位的反垄断诉讼，则不应当以《反垄断法》第十七条第一款第二项（该项规定了低于成本价销售情形，客观上对消费者有利，不可能成为消费者提起反垄断诉讼的依据）、第三项、第四项以及第六项之规定为依据。如此来，在反垄断法下对消费者利益的保护力度，尤其是在滥用市场支配地位情势下，势必缩小，这不得不说是现行反垄断立法中存在的问题。

在“3Q”案中，如果选择反垄断法上“限定交易”为由，其直接受侵害者则不应当是消费者，而是竞争经营者，也就谈不上消费者以腾讯的“二选一”困扰为诉由，主张侵害了自身的选择权。由此引发了一个值得思考的问题，在我国反垄断法或竞争法立法中强调的消费者保护，保护的到底是消费者什么样的权利？与包括《消费者权益保护法》在内的广义的消费者保护法所保护的权益是否相同？在“3Q”案中，既然消费者以其自由选择权受侵害为由，提起反垄断诉讼不恰当，那么是否消费者不能选择反垄断法提起诉讼？关于这一点，需要结合前文谈及的剥削性滥用市场支配地位行为模式予以分析。

三、反垄断法对消费者公平交易权的保护

根据《反垄断法》第十七条第一款对滥用市场支配地位违法行为的列举式规定，其中第一项和第五项所规定的，是直接以消费者为目标的剥削性滥用，在这类滥用行为中具备市场支配地位之经营者通过不公平交易的方式压榨、剥削消费者利益，侵害了消费者的公平交易权。具体到“3Q”案，消费者若针对腾讯公司提起反垄断诉讼，可以依据“没有正当理由，在交易时附加其他不合理的交易条件”为由，主张腾讯公司侵害了其公平交易权。至于经法院审理，最终是否判决腾讯侵害了消费者的公平交易权，并不影响消费者享有提起反垄断诉讼的权利。通过此路径，可以实现在反垄断法下对消费者的直接保护，所保护的是消费者的公平交易权。这明显与目前我国消费者权益保护法上，所主张的消费者权益的内涵不同，后者还包括消费者知情权、自由选择权、安全保障权等。在这里容易引起争论的是，消费者的自由选择权能否通过反垄断法或竞争法予以保护？理论上讲是可以得到保护的，而且在其他立法例和司法域中也有体现㉑，但是，在我国现行反垄断法下却没有为其保护提供可操作的依据，仅仅通过简单的、宣示性的“保护消费者利益”这样的语言来表述，而且，在实践中也将有关消费者权益保护的问题，习惯性地放在消费者权益保护法或者是广义的消费者保护法体系下予以处置，已形成了消费者权益保护的路径依赖。

虽然，在反垄断法案件中时常看到，当事人一方以消费者之名“怒斥”相对方竞争者（经营者）违法竞争之行为，如奇虎诉腾讯起诉状中，指明“被告利用其在相关市场中的支配地位，扼杀互联网安全软件中的竞争者，使得其自身运营的互联网安全软件得以发展。被告通过垄断地位的传导扭曲了在互联网安全软件市场的正常竞争，损害了消费者的利益”，但是，这一作为的直接动因乃是为经营者利益辩护，或从长远看是为维护自由竞争秩序而努力，然而，现实的消费者利益之保护仍未可知。当然，随着自由竞争秩序之建立，消费者利益最终必得以提升——是消费者整体利益抑或消费者个体利益之提升，仍在争论——但是，这一终极目的之实现，不仅有赖于反垄断法或竞争法的良好运行，也需要整体法治环境和经济发展现实的相互配合，并非单靠反垄断法或竞争法一己之力。因此，面对复杂的经济交往情势与后发的竞争法制状况，无论是消费者整体利益之主张，还是消费者个体利益之实现——即便是前者优先，亦不会排斥后者㉒——当消费者利益受到损害时，都应鼓励、支持其通过反垄断法寻求救济，扩宽单一依靠消费者权益保护法等予以救济的法律路径。寄望通过个案的解决，推进整个竞争法治的纵深发展。

为此，笔者站在消费者立场，通过对以“3Q”案为代表的滥用市场支配地位案件中消费者定位的分析，主张消费者在反垄断案件中可独立提起反垄断诉讼，明确提出以消费者公平交易权为内容的消费者利益可构成独立适用反垄断法的标准。但与此同时，通过个案表明，在我国现行反垄断法下，消费者虽然可独立提起诉讼，但由于其法律规定缺乏可操作性，保护进路较为狭窄。建议借鉴我国台湾地区和欧盟地区竞争法实施的经验，在不改变市场结构的情况下，即不以自由竞争秩序被损害为惟一要件，对压抑消费者自由选择的，以不公平交易方式损害消费者利益的，消费者可以直接提起反垄断法诉讼，切实拓宽消费者权益保护的反垄断法进路。

注 释：

①王晓晔：《中国反垄断法实施五年：成就与挑战》，《“竞争法实施与消费者权益保护”国际研讨会论文集》，南昌：江西财经大学法学院，2013年5月，第2-7页。

②See Michael Furmston，Jason Chuah：Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.378-383.

③邱本：《来自竞争的价值》，《湖南社会科学》2009年第2期。

④陈兵：《我国〈反垄断法〉“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识》，《法学》2011年第1期。

⑤李发展：《从〈反不正当竞争法〉之修改看我国竞争法体系的完善》，《甘肃社会科学》2012年第6期。

⑥如《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”，又如《反不正当竞争法》第二条规定“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这两部最基本、最主要的竞争法都明文规定对“消费者”的保护是其立法目的之一。

⑦孙颖：《论竞争法对消费者的保护》，《中国政法大学学报》2008年第4期。

⑧谢晓尧：《竞争法与消费者权益保护法的关系》，《广东社会科学》2002年第5期；颜运秋：《反垄断法立法的目的与保护消费者权益》，《社会科学家》2005年第5期。

⑨“奇虎360公开诉腾讯垄断案起诉状”，http://tech.163.com/12/0418/10/7VC8EEIK000915BF.html；“360诉腾讯垄断案开庭IM相关市场界定成焦点”，http://tech.163.com/12/0418/13/7VCK10MK000915BF.htm l，2012年7月8日最后访问。

⑩除了两分法外，意大利卡梅里诺大学欧盟法教授佩斯(Lorenzo Federico Pace)还提出了第三种分类，即“歧视性滥用市场支配地位”类型。See Lorenzo Federico Pace：“European Antitrust Law:Prohibitions,Merger Control and Procedures”，Cheltenham:Edward Elgar,2007,pp.152-153.但是，欧委会（the Commission）认为这种分类分并不很重要，各类违法滥用行为之间存在密切关联，有时甚至可以联合使用。

⑪See D.G.Goyder：“EC Competition Law 4th”，Oxford：Oxford University Press,2003,p.283. 在我国台湾地区，学者们将“滥用市场支配地位”（在台湾称为“独占事业滥用市场支配”，台湾地区《公平交易法》第五条，亦可参见《公平交易法实施细则》第三条）划分为封锁竞争式的滥用（其行为目的在于封锁竞争，使竞争的机制无法运作）和榨取式的滥用（利用独占力量榨取他人）二大类型。刘孔中：《公平交易法》，台北：元照出版有限公司，2005年，第53页。前者指排他性滥用，后者对应剥削性滥用。

⑫Hoffmann-La Roche et Co.AG v.Commission,Case 85/76[1979]E.C.R.461, §38.

⑬See Lorenzo Federico Pace,European Antitrust Law:Prohibitions,Merger Control and Procedures,Cheltenham:Edward Elgar,2007,p125.

⑭United Brands v.Commission,Case 27/76[1978]E.C.R.207, §249.

⑮Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc.v.Commission Case 6/72[1973]E.C.R.215.

⑯1998 Football World Cup O.J.L.5/55,2000.

⑰通过中国学术期刊网进行检索，专以“交易相对人”为题进行研究的论文，仅有胡海龙：《反垄断法中的“交易相对人”》，《消费导刊》2008年第6期。进一步检索，以“交易相对人”为主题词，选择“核心期刊”范围，有效目标21条，大多数讨论集中在民商法领域，涉及反垄断法主题的相关代表作有，王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第4期。

⑱以上台湾地区案件编号，分别为台湾地区（89）公处字第021号，台湾地区（89）公处字第164号，台湾地区（90）公处字第087号，台湾地区（88）公处字第057号。案情简介，何之迈：《公平交易法实论》（修订版），台北：三民书局，2002年，第387-391页。

⑲徐火明：《公平交易法论——不正竞争防止法》，台北：三民书局，1997年，第6-7页。

⑳《反垄断法》第十四条规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第十三条规定了与经营者具有竞争关系的经营者之间的垄断协议，学理上称为横向垄断协议，前者称为纵向垄断协议。

㉑如在我国台湾地区《公平交易法》第十条、第十九条之规定，相关案件参见前注⑱；欧盟地区《〈欧盟条约〉和〈欧盟运行条约〉综合文本》（Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union）第102条（欧共体条约第82条，ex Article 82 TEC）之规定。相关案例，see Merc Convenz onali Porto di Genova v.Siderurgica Gabrielli,Case C-179/90,E.C.R.1991;Volvo v.Veng,Case 283/87,E.C.R.1988.

㉒在我国台湾地区，虽然在《公平交易法》立法目的的解释上，也存在着整体消费者福利与个别消费者权益之争，但是，在实践中公平交易委员会在许多个案中均朝向个别消费者保护之方向去执行。赖源河编审：《公平交易法新论》，台北：元照出版有限公司，2005年，第162-163页。