《劳动合同法》中劳动者保密义务与竞业禁止条款研究

戈 娇 茹 玉

(黑龙江农垦职业学院 创业教育中心，黑龙江 哈尔滨 150025)

随着市场经济的发展，人才流动愈发频繁，铺天盖地的招聘广告中对求职者要求“有一定客户资源及同行业工作经验”，因此，在利益的驱使下，劳动者带着客户资源或机密文件“跳槽”而使原用人单位的商业秘密泄露的事件屡见不鲜。用法律来规制该领域的呼声与争议随着2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)的出台而告一段落。该法填补了我国没有劳动合同专门性法律的空白，其中第二十三条、第二十四条即是关于保密与竞业禁止的主要规定。

1 竞业禁止条款的理论背景

随着市场经济的发展，商业竞争愈发激烈，竞业禁止的理论应运而生。追究其法理渊源，应首推“诚实信用”原则，其次是“私法自治”原则。在现代劳动法律关系中，二者一定程度的适用，推进了有关竞业禁止的理论和实践问题的解决，推进了该项制度发展。

私法自治原则的有限运用体现在：《劳动合同法》第二十三条规定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守商业秘密及相关保密事项，约定竞业限制条款以及在劳动合同终止后按月给予劳动者经济补偿的内容。第二十四条规定了用人单位与劳动者约定竞业限制的范围、地域、期限等内容。从中可以看出，为了有效平衡用工单位和劳动者之间的利益，依据私法自治原则，通过劳动合同约定有关保守商业秘密与竞业禁止条款，显然是有效的选择。

2 竞业禁止的范围

2.1 竞业禁止的保护对象

竞业禁止制度保护的法益是商业秘密。商业秘密往往是用人单位保持竞争优势和获取利益的重要砝码。通过对商业秘密的保护实现对合理竞争的追求和保护，这是竞业禁止适用的出发点。

所谓商业秘密，特指那些能给权利拥有者带来经济上的现实或未来潜在收益的各类经济技术和经营管理信息。这些信息对社会公众保密，同时为了防止泄密，权利拥有者对这些信息采取了必要的防范保管措施，公众不能从公开渠道中获得。“经济技术和经营管理信息”包括工艺设计图纸、产品生产配方、制作工艺，也包括企业管理方式和客户数据信息等。有人提出如果劳动者违反约定但并未对用人单位造成经济损失该如何应对的问题，笔者认为，原用人单位不能依据此条款向劳动者主张违约金。理由如下：不能带来经济利益或竞争优势的信息不属商业秘密，也就是说竞业禁止条款所保护的法益不存在，因而也就丧失了本条款的适用前提。原用人单位可依据《反不正当竞争法》、知识产权法等其他法律来主张侵权责任。

2.2 竞业禁止的主体范围

并非所有劳动者均负有竞业禁止的义务，应该以是否能接触到商业秘密为标准来界定。按照第二十四条规定，竞业禁止的主体应当包括以下两类劳动者：第一类劳动者为了解掌握原用人单位技术信息和经营信息的人才。如用人单位董事、经理等高级管理人员，技术研究、开发及应用人员，市场营销人员等；第二类劳动者为虽不掌握原单位的技术信息和经营信息，但由于工作性质，其很容易了解和得到原用人单位的商业秘密，包括领导秘书、档案管理人员等。

2.3 竞业禁止的期限限制

主流观点认为，竞业禁止的期限不应超过三年。而《劳动合同法》考虑到当下经济发展的需要，以及技术更新速度和对劳动者保护等多方因素，竞业禁止期限规定为两年。笔者认为此规定采取的是典型的“一刀切”的立法模式，不分工种和岗位均适用统一的时间限制，其合理性有待检验。事实上，处于不同工作岗位的劳动者，他们的级别不同，能力有大小，掌握的信息资源也不尽一致，如果简单规定统一的期限，可能会造成既不利于商业利益的保护，又损害弱势劳动者的后果。建议在两年之外赋予法官自由裁量权，即法官根据案情，在最高上限以内，可以适当调整竞业禁止期限。按意大利法例，在对竞业禁止期限设定时，一方面，从职务级别上，按照主管级别和普通员工进行区分；另一方面，按照从业角度，区分为开业限制和兼业限制，此种方法值得我们借鉴。

同时，《劳动合同法》第二十四条“不得超过二年”的规定应理解为竞业禁止期限，而保密协议原则上是无期限的。

2.4 竞业禁止的地域范围

按照《劳动合同法》第二十四条规定，用人单位与劳动者可以在自愿平等前提下，依法就竞业限制的地域进行约定。但学者对于“合理”的界定往往大相径庭。原因在于所谓合理的地域之内并不易被量化。笔者认为，约定范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限方为合理。

2.5 竞业禁止的领域

《劳动合同法》第二十四条规定了竞业禁止的范围，认为从事与原单位同类型的产品或业务即属于竞业禁止的领域，构成竞争关系。从实践角度看来，笔者认为此项规定过于宽泛严格，并未考虑劳动者工作规律和生活需求。

在工业时代和信息时代，社会分工愈加专业化和精细化，这就造成劳动者往往只能掌握某一方面工作技能，并在专业固定领域内工作谋生，对其他领域的技能和知识反而会因此匮乏。鉴于此，在法国法例中，按照下述几个因素来决定竞业禁止限制的范围：一是从业者在原单位所从事的工作岗位情况；二是培训学习情况；三是从业方向的可选择性。一般来讲，劳动者在原用人单位工作时间越长，竞业禁止条款被认为妨碍劳动者劳动自由的可能性就越大；劳动者接受培训和可从业选择方面越少，竞业禁止条款就越可能被认定违法。从实践角度考虑，为方便确定竞业禁止的领域，用人单位应尽可能地将经营领域、范围、可能存在的竞争单位名称和范围予以列举明确。

3 竞业禁止条款中的经济补偿金与违约金

3.1 竞业禁止条款中用人单位的经济补偿金给付义务

按竞业禁止规定，劳动者离职后的一定时间内不得从事与原单位相同或类似业务，这意味着员工被迫转行或不能再就业，作为一种利益平衡手段，各国一般都要求原用人单位给予适度的经济补偿。根据《劳动合同法》第二十三条，经济补偿金采取双方约定方式，按月支付，但未提及补偿金的标准。笔者认为，经济补偿金不宜由法律规定统一标准。因为所涉商业秘密对企业利润的影响、该劳动者的预期收入和以往收入、地方经济发展状况等要素各不相同，所以不宜做统一规定。同时，补偿金不宜约定过高，如果超过用人单位给付能力，可能导致单位经营困难以致最终无法支付补偿金，形成“双输”的结果。另一方面，如果补偿金远远超过原单位利用商业秘密所能带来的收益，显然也有失公平。

在实践中，很多单位为规避竞业禁止补偿金的风险，选择在签订劳动合同时，预先约定一部分工资为竞业禁止补偿金。在《劳动合同法》中，明确认定此类约定属于无效行为。规定竞业禁止补偿金的给付时间为在解除或者终止劳动合同后支付，从而更有利于保护劳动者权益。

3.2 竞业禁止条款中劳动者的违约金给付义务

《劳动合同法》第二十三条规定了劳动者违约需要向原用人单位支付违约金，并未规定支付标准。笔者认为，同经济补偿金一样，违约金标准亦不宜由法律统一规定。原用人单位在劳动者违反保密及竞业禁止协议而权益受损时，可以根据具体情况收取一定的违约金以减少企业的损失。如果约定的违约金过分高于原用人单位所受损失则劳动者可主张适当降低；如果违约金不足以弥补原用人单位的损失，用人单位可依《反不正当竞争法》等对劳动者提出侵权之诉，要求劳动者赔偿侵权损失，以及要求相关的竞争单位承担连带赔偿责任，直至刑事责任。另外，关于劳动者对原用人单位给予赔偿后，是否可以继续使用该商业秘密或从事竞业活动的问题，笔者持否定态度。

4 竞业禁止条款的失效

《劳动合同法》第二十三条规定，当出现用人单位解除或者终止劳动合同的情形，应该按照约定，在规定的竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿，否则竞业禁止条款失效。但劳动者支付违约金后却并不意味着相关禁止条款的失效。因为禁止条款是用人单位主动要求缔结的，经济补偿金是要求劳动者保密的对价，而违约金并不是劳动者使用商业秘密或从事竞业活动的对价。

另外，商业秘密进入公知领域后，未到期的保密及竞业禁止条款亦应失效。

5 竞业禁止条款的规避

对于离职后的劳动者通过第三方任职或投资权的行使来规避竞业禁止条款的行为，目前我国法律对此还缺乏约束。主要原因在于现有的竞业禁止条款存在局限。按照现有规定，只有劳动者在劳动合同终止或者解除后，从事有关同业竞争的行为时，方属于竞业禁止条款约束范围。如果劳动者避开此项规定，以投资或入股等方式从业的，不涉及泄露商业秘密，就不能限制其行为，不能视为违反本法规定的竞业禁止的协议。可见法律对竞业禁止和保守商业秘密的限制并不能穷尽其形式。如劳动者自己投资而家属负责经营的行为就无法禁止。另如在公司任职董事、股东，并不能认定为就业，而是投资行为。即使我们在法律措辞中用“禁止以任何形式”等概括性条款，但由于现实经济领域的复杂性，此类规定并不足以穷尽可能发生的规避现象。例如某案例中，王某负责公司的客户资源开发工作，并与公司签订了保守商业秘密和竞业禁止协议。在劳动合同终止后，公司与王某均履行了支付经济补偿等义务。但一段时期以后，公司客户仍然大量流失，经营业绩受到严重影响。经调查，公司发现其他公司以咨询业务、交流培训等形式，在支付正常费用后，从现王某所在公司间接取得客户名单。因为原协议未规定培训、咨询等禁止行为，所以并未违反竞业禁止约定。由此可以看出，立法应充分考虑现实社会的复杂性，在规范竞业禁止和保守商业秘密等方面，应允许法院或仲裁机构有一定程度的自由裁量权，避免在具体案例裁判中，因法律所囿，致使裁判有失公平，违背立法初衷。

我国的《劳动合同法》实施后，在一定程度上解决了商业秘密与竞业禁止的法律适用依据问题，但在对竞业禁止的适用和判断的确定性方面，仍有待进一步完善。对于竞业禁止的违约责任和侵权责任如何操作等方面，尚有待深入研究。

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