论辩护律师申请调查取证权的实现

2013-04-11 16:12:19郑瑞平
河南社会科学 2013年11期
关键词:调查取证辩护律师证人

甄 贞,郑瑞平

(1.北京市人民检察院,北京 100005;2.中国人民大学,北京 100872)

一、律师申请调查取证权实施的现状考察

(一)实施依据的立法考察

1.采用自主式与申请式相结合的取证方式

关于辩护律师的调查取证权,现行《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)规定了两种方式:自主式和申请式。就自主式取证而言,立法上允许,或者至少不禁止辩护律师调查取证是世界各国通行的做法。英美法系国家明文规定律师可以实施调查取证。在美国,被告人的律师帮助权被作为宪法性权利规定于《联邦宪法第六修正案》和各州的宪法中,调查取证权是律师的基本权利之一。辩护律师可以调查案件事实,寻找可能对委托人有利的证据和法律的薄弱点①。在英国,基于控辩平等原则,律师进行调查取证不存在任何问题。英美法系国家在律师享有调查取证权上采用的是一种积极的立法模式,相比而言,大陆法系国家属于消极立法,即法律并未禁止律师开展调查取证活动。德国学者认为,辩护律师可以自己进行调查,也可以聘请私人侦探和专家进行调查②。但是辩护律师在取证时,可能会遭到对方的拒绝,或者因涉及国家秘密等不宜取证的情况,此时需要借助国家力量,申请司法机关予以协助。《刑事诉讼法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高院司法解释”)第五十条至第五十三条对此提供了相应的法律依据。申请式取证是对自主式取证的重要补充,毫无疑问会大大有助于增强辩方的力量。

2.申请取证权并未贯彻整个诉讼过程

辩护律师从审查起诉阶段开始可以调查取证,这一点没有疑义。那么在侦查阶段,辩护律师是否享有这一权利呢?运用文义解释的方法审读现行《刑事诉讼法》,我们并不能找到明确的答案。律师界和实务界对这个问题有着截然相反的观点。律师界普遍认为现行法律赋予了律师申请取证权,主要理由在于:《刑事诉讼法》第三十三条确立了律师在侦查阶段的辩护人地位,身份决定权利,那么律师自然享有取证权;且从第三十五条和第四十条均可推出律师具备收集证据的职责。而在实务界,认为律师在侦查阶段没有取证权利是主流观点,其主要依据是《刑事诉讼法》第三十六条关于辩护律师在侦查阶段的职能列举中没有提到取证这一项,而在第四十一条第一款中,申请的对象没有包括公安机关,第二款似乎对取证权加了一个限制:在侦查阶段,绝对禁止律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据。

3.申请取证权的实现有了初步的程序规定

最高院司法解释中用了四个条款(第五十条至第五十三条)对申请的形式与主要内容、准许理由、批准文书的名称、审批期限、审批结果以及批准后取证的程序等做了初步规定,使原本空洞的法律条文具有了一定的可操作性,值得肯定。不过仔细研读这六项内容,我们仍然可以发现存在语焉不详的问题,特别是关于批准的理由,这是实现取证权的关键之处。下面看看司法解释是怎么规定的。第五十条、第五十一条、第五十二条连续用了三次“人民法院认为……确有必要”,什么情况属于“确有必要”呢?没有具体的说明,这给法院留下了很大的自由裁量空间。关于审批的结果,若法院作出不准许或不同意的决定,这个决定将具有终局意义,如果辩护律师或被告人有异议,是无法得到法律救济的。

(二)实务运行之状况考察

总体来说,取证难与会见难、阅卷难三者一直是律师开展刑事辩护的主要障碍,刑事案件辩护率低是一个公认的问题。具体而言,律师申请调查取证的困难可以概括为:申请提出的不多,被准许的也少。

1.实际申请的不多

为什么实际申请的不多?律师对此的回答是:没有安全感,担心遭报复。其一,《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,因主体特定始终被认为是因人设罪,带有极大的歧视性,对律师构成了一种职业风险。其二,有的证人在侦查中迫于压力或威胁等作出了有利于控方的证言;之后对辩护律师提供了相反的证言,如果后一份证言被法院采纳而导致控方败诉,则该证人有可能遭到侦查机关或被害人的报复,辩护律师也有可能被殃及。其三,实践中,律师因在法庭上提出重要的无罪证据致使控方败诉,而自身遭到职业报复,被非法逮捕、拘留,在一段时间内被限制人身自由,有时虽不致获罪,却也因此陷入实际上的暂停执业状态。

2.被准许的也少

根据北京大学法学院人权研究中心所作的一项调查,律师申请检察院收集调取证据的案件只占同期律师办理案件数的7%,其中申请获准的案件占总申请案件数的64.6%③。律师在一审阶段申请法院收集调取证据的案件占同期律师办理案件数量的10%,法院同意了其中66.7%的申请④。二审阶段被同意的案件数占到总申请案件数的48.2%⑤。有的法官更不讳言:面对律师的申请,多拒绝几次,律师就会识趣,以后就不再提出申请了。

(三)总体特点及评析

1.辩方在控辩双方的力量对决中仍处于弱势地位

毫无疑问,侦查机关在调取证据活动中依靠手中的公权力,从技术、人力、物力、财力方面来说都具有强大的优势。被调查人面对辩护律师的调查由于没有配合的义务,出于诉讼立场、人际关系、安全感和信赖感等因素的考虑,任意拒绝便成为他们的自然选择。辩护律师需要进一步借助司法力量获取证据,也需要智慧地选择和公权力机关共享后者已获得的证据材料,实现己方的诉讼利益。

2.辩护律师开始行使调查取证权的时间仍有很大争议

律师在侦查阶段是否有调取证据的权利?申请调查取证能否与侦查活动同步开始?放眼国外,两大法系国家的立法都肯定了律师在侦查阶段享有调查取证权;回眸国内,尽管律师界和学术界很多人持有截然不同的意见,公权力机关已出台《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称“六部委规定”),且其中第六条明确将调查取证权排斥在外。

3.现有的申请程序规定中存在很大缺陷

如前所述,关于辩护律师申请调取证据权的实现程序,虽然较之法律具体化了不少,但申请理由仍规定得不够详细,为司法的自由裁量权留下了很大的发挥空间,申请未获准许后的救济程序亦付之阙如。同时,法院审查申请的时限长达五日,若此间出现紧急情况,如证人患疾病可能离世,证言该如何进行保全,法律未作出规定。

4.刑事辩护中律师可能承担的风险仍然存在

对公权力的严格限制,法院作为中立机关的权威的树立,对证人的有力保护,对律师职业的尊重,只有这些能够真正实现之后,律师的职业风险才能真正降到最低程度。

二、推动实现律师申请调查取证权的价值分析

(一)有利于实现公正的诉讼价值

律师在法律中的定位是为当事人提供法律服务的执业人员,与国家公职人员不同,律师属于民间力量,因此律师的调查取证权并不具有强制力。这就意味着被调查人可以拒绝调查且不需要什么理由。对于律师提出的申请,司法机关给予准许与支持,有利于律师获得更充分的证据,增强辩方的诉讼防御能力;这在控辩双方力量严重失衡的司法现状下,使得诉讼构造变得稳固,微观方面有利于维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利,宏观上有利于彰显公平与正义的诉讼价值。

(二)有利于发现案件真相

根据《刑事诉讼法》第四十一条的规定,律师若想从被害人或者其近亲属、被害人提供的证人那里收集有关材料,需要得到司法机关的许可。实践中,侦查人员深知证人证言对破获案件的重要性,加上追究犯罪的天然倾向,他们会想方设法给证人制造压力,获得对己有利的证言。然而事实不应被湮没,法律应鼓励人们说出真相,准许律师的申请有时候就等于给案件真实得以还原创造一个机会。

(三)有利于树立法院的司法权威

《刑事诉讼法》第四十一条把准许律师调取证据申请的权力赋予了两个机关:人民检察院和人民法院。由人民法院行使这项权力不会引起太多争议,但是由人民检察院来行使这一权力可能并不适当。因为检察院的主要职能在于提起控诉,促成有罪、罪重的判决作出符合它的职业利益;帮助律师取得对己方不利的证据,与它的职责可能存在一定冲突。虽然现时我国的人民检察院同时负有法律监督职责,但是由中立的第三方机关对该申请作出裁决,是世界各国的普遍做法。法院的地位越超脱、越中立,才越能赢得当事人的信任和尊重,才越能进一步树立自己在司法活动中的权威。退一步讲,如果我们暂时无法一下子全面借鉴别国的做法,那就分两步走,首先要使法院真正中立,下一步再探讨建立专门的中立机关对申请作出裁决。推动实现律师申请调查取证权的过程,就是推动法院实现真正中立的过程。不论从短期来看还是从长远观察,推动实现律师申请调查取证权,必将有利于法院司法权威的恢复与提高。

(四)有利于推动相关制度的完善

律师申请调查取证权的实现,并不是一个孤立的过程。这一权利的实现,自然有利于增强辩方的诉讼防御能力,但是前者只是后者的必要条件,而非充分条件。知己知彼,方能百战不殆。律师仅仅掌握了对己有利的证据远远不够,还要了解控方手中掌握了哪些证据,这就需要查阅、摘抄、复制控方提供的案卷材料,并在实践中使律师的阅卷权落到实处,改变实务机关对阅卷的时间、方式、地点等都进行不合理限制的做法。此外,证人出庭制度的落实程度也会影响律师申请调查取证权的实现。

三、我国准许调查书制度的完善

如前所述,我国在立法上,通过《刑事诉讼法》第四十一条、最高院司法解释第五十条至第五十三条、六部委规定第八条规定了准许调查书制度,但这个制度本身还有很多亟待完善之处。

(一)被追诉人强制取证制度探析

准许调查书制度,在国外一般称为“被追诉人强制取证制度”,被追诉人可以通过一定的法律程序来实现其强制取证权利。强制取证权是指被追诉人在刑事诉讼中享有强制性获得有利证据的权利,包括申请法院收集、调取对己方有利的证据和强制对己方有利的证人出庭作证的权利等。我国的准许调查书制度与国外的被追诉人强制取证制度的主要区别是:我国的准许调查书制度强调申请调查取证是律师的权利,该权利只是一种申请权,并不意味着法院等国家机关有协助的义务;而国外的被追诉人强制取证制度则强调强制取证权是被追诉人的权利,被追诉人在没有辩护律师的情况下,可以通过强制取证权的行使来获取有利证据,该权利同时强调法院等国家机关有义务去帮助被追诉人获取有利证据。

无论在大陆法系国家还是在英美法系国家,与刑事追诉一方比较,律师调查取证所起的作用始终是有限的。不同之处在于:大陆法系国家采用的是职权主义诉讼模式,在赋予被追诉人强制取证权利的同时强调要智慧地依靠国家力量获取证据,共享资源;英美法系国家采用当事人主义诉讼模式,控辩双方之间彼此对抗、制衡。为了弥补追诉方取证力量的不足,大陆法系规定了发达的阅卷制度;而英美法系国家辩护律师可以依赖于证据开示制度获得更多的证据,在审判阶段还可以申请法官强制证人出庭作证。

(二)主要国家的立法概况

1.美国

在美国,强制程序取证权被视为被追诉人的一项宪法权利。《美国联邦刑事诉讼规则》第十五条对该权利作出的具体化规定是:“由于特殊情况,从司法利益考虑,一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时,法庭可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知,命令对此类证人的证词采证,命令将有关书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料展示。”对该权利的限制至少包括两点:一是证人应该出庭作证,物品、文件等证据需要在法庭上出示;二是在法庭面前出示并调查该证据。若违反相关规定,法律后果对证人而言,严重的以藐视法庭罪处罚;对法院而言,如果下级法院作出影响当事人实质性权利的审判,以及发生宪法错误的,需要将案件发回重审。

2.德国

证据包括证人、鉴定人(其职能为法庭的助手)以及其他形式;被追诉人可以自行传唤证人;提出申请为获取证据的主要方式,该申请带有一定的强制性,即一般情况下法官不得拒绝该申请,但是在庭前被追诉人向检察官申请获取证据,检察官有不受审查的自由裁量权。法官是否可以拒绝申请,要考察证据本身的重要性及其与案件的关联性,若非必要,或证据与案件无关,则法官可作出拒绝的裁决。《德国刑事诉讼法》第244条第3项阐述的拒绝理由包括:事实明显,无收集证据的必要;要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明;证据毫不适当或者不可收集;提出申请是为了拖延诉讼;或者对于应当证明的、对被告人有利的重大主张,可将主张的事实作为是真实事实来处理。关于违反上述法律规定的后果:证人如果无正当理由拒绝宣誓或者作证,将要承担因拒绝产生的费用(即为经济处罚),或者被羁押以便强制其作证。如果法庭没有合法的理由而拒绝了申请,被拒绝人可以此为由上诉启动第三审程序。

(三)完善我国准许调查书制度的建议

1.申请主体的范围及决定主体的范围

如前所述,现代西方法治国家普遍认为,申请调查取证是被追诉人的一项重要诉讼权利或宪法权利,因此被追诉人强制取证制度的申请主体包括了被追诉人和辩护律师。承认被追诉人具有申请取证权,有利于保护被追诉人的合法利益,也符合刑事诉讼的公正价值。我国目前立法尚未赋予犯罪嫌疑人和被告人这项权利,以发展的眼光来看,未来应将他们纳入到申请主体的范围中来。这对于更好地维护其权利不仅必要,而且可行,因为这并不意味着他们将对诉讼的进程制造无理的麻烦或障碍。关于有权作出决定的主体,我国立法规定的是人民法院和人民检察院。人民检察院因身负追究犯罪的天然职责,难免立场与被追诉方对立。因此,决定权主体最好集中于法院一身。随着检察机关监督职能与审查起诉职能的划分与厘清,决定权主体才更具公信力。

2.申请程序

(1)准许理由。最高院司法解释对准许签发调查书的理由表述得非常模糊(主要表述为:“人民法院认为……确有必要”),很有必要加以具体化。除了法国的排除式规定,我们还可以参照《意大利刑事诉讼法典》的肯定式规定,罗列同意调查的理由如下:确有理由认为证人将因疾病或其他重大阻碍而无法出庭的,有确切的事实表明证人因受到暴力、威胁、给予钱款或许诺给予钱款等而不作证或作伪证的,有确定事实表明人、物或地点等状态将发生改变会影响鉴定或司法实验的,有紧急情况导致未来开庭时辨认无法进行的,等等。

(2)法官对申请的决定及拒绝后的救济措施。最高院司法解释第五十三条规定,对辩护律师的申请,人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定。鉴于律师无法取证的原因常常是因紧急情况发生,需要及时处理,人民法院应尽快作出决定。“五日内”的规定显得过长,建议改为“两日内”为宜。如果人民法院决定不准许、不同意,辩护律师对此有异议的,应该给出一个救济途径。建议增加规定,当人民法院决定不准许、不同意时,辩护律师可以在三日内向其上一级法院申请复议,上一级法院应当在收到申请之日起两日内作出同意与否的决定。申请复议以一次为限。

(3)依据调查书开展调查取证活动的法律效力。最高院司法解释第五十二条规定,“人民法院收集、调取证据材料时,辩护律师可以在场”。言外之意是,如果辩护律师当时不在场,收集、调取证据的行为也是有效的。出于公正的考虑,借鉴国外的通行做法,笔者认为有必要将“可以在场”改为“应当在场”。若辩护律师在人民法院收集、调取证据材料时不在场,则该材料对被告人没有法律效力,换言之,法庭不得将该材料作为对被告人作出判决的证据。

3.申请取证提前到侦查阶段

不论是大陆法系国家还是英美法系国家,辩护律师都从侦查阶段开始,即有了申请调查取证的权利。从被追诉人的角度来看,这样的规定无疑有利于其权利的维护。因为侦查初始正是查找、固定各项重要证据的时刻,越早介入,越有利于获得充分的证据。反观我国的司法实践,侦查机关对辩护律师提前到侦查阶段介入案件往往比较担心,担心在侦查阶段上演一幕幕侦、辩双方的抢夺证据大战。且侦查取证为重要权力,侦查机关往往不愿把它分割于辩护律师。因此,辩护律师在侦查阶段申请调查取证现阶段还存在实际困难。但从长远来看,以体系解释的方法解读法律,我们不难推定,立法机关的真实意愿是赞成律师在侦查阶段行使调查取证权和申请调查取证权的;随着法治环境的逐步成熟与完善,我们也期待这项权利在立法上的进一步明确。

注释:

①[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第265页。

②[德]托马斯·魏根特:《德国现代侦查程序与人权保护》,刘莹译,载孙长永主编:《现代侦查取证程序》,中国检察出版社2005年版,第347页。

③④⑤陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005年版,第12、16、18页。

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