论电子证据保全——从“富士康诉比亚迪案”出发

罗 尧

（中国政法大学，北京100088）

一、问题的提出

2006年，一起涉及商业秘密的案件轰动IT界。富士康公司旗下的两家子公司——深圳富泰宏精密工业有限公司和鸿富锦精密工业有限公司以侵犯商业秘密为由对比亚迪公司提起侵权之诉。在起诉前，富士康公司发现大量文件失窃，遂申请诉讼保全措施。于是，深圳市中级人民法院在两名从富士康跳槽到比亚迪的员工的办公室里进行了电子证据保全，即通过拷贝的方式将涉案的相关电子文件复制到一个移动硬盘里。随后，深圳中院通过最高人民法院将这份证据送到北京九州世初知识产权司法鉴定中心，对该移动硬盘内的电子证据进行了司法鉴定。2007年11月，鉴定结论表明，在比亚迪获取的相关文件中，有大量文件含有非公知信息，能给企业带来经济利益。显然，这一结论是符合富士康之前的预期的。[1]

然而，比亚迪发表公告指出，深圳中院送交到鉴定中心的移动硬盘所涉及的文件数目以及之前发布的官方鉴定报告所述的文件数目比移送北京检测前多出17份。该公告认为，这块作为重要证据的移动硬盘里的数据极有可能被篡改了。同时，比亚迪对该硬盘中资料的真实性乃至该硬盘本身作为证据的可采性提出了质疑。另外，在开庭审理时，两名从富士康跳槽到比亚迪的员工的电脑已经不知所踪。

本案最终以富士康撤诉收场。在这起纠纷中，尽管鉴定中心根据深圳中院提交的硬盘作出了有利于富士康的鉴定结论，但是比亚迪对硬盘证据可采性的质疑也是颇有道理的。由于富士康的撤诉，法院及鉴定中心对这起纠纷也没有继续调查，我们对于案件的真相也无从得知。

姑且放下对于这一知识产权纠纷中谁是谁非的追问，我们可以看到，目前的电子证据保全还存在各种各样的问题。笔者认为，有必要追本溯源到电子证据保全的本体，对电子证据保全的概念、特点等基本问题进行梳理，进而提出实施电子证据保全工作的重要原则。

二、电子证据保全的概念和特点

证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。[2]证据保全的核心在于“固定”和“保管”。电子证据保全是指用一定的形式将电子证据固定下来，并妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。电子证据作为一种新的证据形态，其保全应当符合证据保全的一般原则和要求。电子证据保全应当对电子证据进行固定并加以妥善保管，以保护电子证据在诉讼活动中的价值。由此可见，在保全的目的和价值上，电子证据保全与传统证据保全是相同的。[3]

然而，电子证据保全与传统证据保全的客体不同，二者是特殊的电子信息证据与普通证据，即特殊与一般的关系。电子证据保全的都是电子信息，通常存储于网络服务器、本地计算机、硬盘以及其他电子设备上。可以说，电子证据本身具有的特点决定了电子证据保全工作不同于一般的证据保全工作。

第一，电子证据具有脆弱性。这种脆弱性体现为电子证据极易被篡改、伪造、破坏、毁灭。电子证据一旦发生变化，此过程就不可逆转。最常见的例子就是，对一个电子文件的访问至少会导致系统记录的对该文件的最后访问时间的变更，并且这种变更是不可逆转的。电子证据或者信息是以“bit”（字节）的形式存在的。数据或信息被人篡改后，如果没有可对照的副本或映像文件，则很难被查证。并且，电子证据的存储介质大多为磁性介质，这使得对电子证据的篡改和毁灭无迹可寻。虽然修改或删除数据会在电脑系统里留下痕迹，但因原始数据不可恢复，电子数据同样会失去证明效力。[4]

电子证据的脆弱性要求安全稳定的保全方法。此时，传统的保存证据的方法显得极有优势。因此，在进行证据保全时，可以采用胶片、纸张等传统保存手段。而对于无法固定在传统介质上的数据库、动画、数码照片等，则需完整保存其存储介质，如硬盘、MP3、存储卡等。

第二，电子证据具有隐蔽性。电子证据十分微小，实际上是由一系列二进制编码组成的。这些编码存储于磁性或电子介质中，因此，电子证据需要借助一定的载体，主要是电脑设备配件以及网络服务器而存在。然而，若我们不能正确找到电子证据的“藏身之处”，就无法找到这些电子证据。即使我们找到了电子证据的载体，也会面临如何搜寻电子证据的问题。目前，各种存储器的空间越来越大，从过去的20M到1G、2G，再到现在的1T、2T。在庞大的存储器中搜寻电子证据，需要对存储器进行全面搜索，可谓大海捞针。

电子证据的隐蔽性特点要求我们在进行保全工作之前，必须仔细了解各种硬件的使用特点。比如有的硬盘根据特殊的指令操作，会自动隐藏一部分文件，而输入特殊的解码指令后，消失的文件便会显现出来。除了对电子证据的载体有详细了解外，对于需要保全的电子证据也要有基本的认知，以便分析行为人的心理，揣测所要寻找的证据在具体设备配件的哪一个数字分区。

第三，电子证据具有分散性。分散性是电子文件的一个重要特点。[5]电子文件是由文件内容、结构和背景信息组成的整体，但在系统中，这三个部分却以彼此独立的方式被存储和管理着。大多专业型软件将其数据内容存储为专门的数据文件，数据结构由应用程序决定，至于文件的常规属性则由操作系统管理和维护。分散性还表现为同类型信息的记录和管理方式也不相同。[6]

电子证据的分散性要求我们在进行证据保全时，除了对数据文件进行固定以外，还要对操作系统进行记录和管理，并提取分散的附属信息和环境信息。但是，这种提取信息的工作并不容易。

三、电子证据保全的原则

通过对电子证据保全概念和特征的梳理，我们发现，电子证据保全和一般证据保全是一种特殊和一般的关系。证据保全直接关系到证据的法律效力。只有通过合乎法律程序的证据保全，证据的真实性和可靠性才会受到保障。在“富士康诉比亚迪案”中，法院的保全措施是否符合电子证据保全的原则，直接影响到作为证据的移动硬盘的法律效力。因此，电子证据保全工作除了应当坚持一般证据保全工作所遵循的及时性、全面性、手段相适应性等原则，还应遵循符合电子证据保全工作特征的特有原则，具体来讲有如下几种：

（一）环境安全封闭原则

电子数据的保全需要在一个安全且封闭的环境下进行。电子数据本身具有脆弱性，会受到静电、磁场等因素的影响，极易被人为改变。同时，作为电子数据载体的电子设备也容易受到人为或外界环境的影响，使媒体的物理性质发生变化。例如，人为地采用强磁体消去磁盘或磁带上记录的磁信号，或者利用计算机改变存储媒体的数据，都会破坏电子证据的完整性。[7]

在“富士康诉比亚迪案”中，深圳中院进行的证据保全工作是否是在一个安全且封闭的环境下进行的？是否避开了静电、磁场、高温、高湿、灰尘以及人为的破坏？这些我们都无从考证。但能够明确的是，具有可采性和证明力的电子证据的保全工作，一定是在安全且封闭的环境下进行的。

（二）多副本保管原则

由于电子证据脆弱易变，我们应当对保全的电子证据制作多个副本用于备份，将原件与副本分开保管，以备审查。原件应储存在专门的保管室，由专门的工作人员负责保管。如果原本可能变质或者难以保管，则应对原本进行拍照，并将原本和副本一起保管备份；而原本之外的多个副本则用于鉴定，这样就可以避免在鉴定过程中对电子证据造成毁损。

回顾“富士康诉比亚迪案”，深圳中院将存有电子证据的硬盘交给了鉴定中心，也就是将原件交给了鉴定中心。如果在鉴定过程中，鉴定人员的疏忽导致硬盘数据变化或文件毁损，那么，这种不可逆的改变将会使提取的证据失效。

（三）严格记录原则

为了保证电子证据的真实性和完整性，保全电子证据的每一个环节都要严格按照程序进行拆封记录。提取电子证据不能由一人单独完成，而应是三人以上，其中两人操作主机，第三人负责照相、记录以及保证周边环境的安全封闭。在提取结束，将电脑主机扣押或将数据拷贝到硬盘之后，应对设备封印，在设备的对外接口（如USB口）处贴上法院封条，最好是制作证据标签，上面注明以下信息：（1）保全行为的时间和日期；（2）案例指配的号码；（3）特定证据标签的号码；（4）是否需要得到许可以及是否获得了信息拥有者的签名；（5）证据在获取前的拥有者或者信息的提供者；（6）证据的完整描述；（7）证据的接收者和接收者签名。[8]只有通过这种严格的程序，才能最大限度避免由于人为因素改变或者毁损电子证据。

在“富士康诉比亚迪案”中，比亚迪发表公告认为，深圳中院公布的证据清单以及向鉴定中心递交的作为证据的硬盘中的内容，比两位比亚迪员工电脑上的证据要多出17份。然而，法院以及富士康对此均不能进行有力反证。这反映出保全工作的程序缺乏记录。如果坚持程序记录原则，在保全工作的每一个涉及开拆或者加封的环节，都由现场工作人员签名，并且全程记录保全证据的细节操作，那么，作为唯一证据的硬盘的法律效力自然毫无争议。

（四）比例原则

比例原则是宪法和行政法上的重要原则，是指国家以及行政机关只能在必要的限度内为了实现更大的公共利益而限制公民的权利和自由。不论是国家的立法机关、司法机关还是行政机关，都应该受到比例原则的约束。电子设备除了存储功能之外，还具有影音播放、文档编辑、计算器、记事本等多重功能。载体的大容量性以及设备的多功能性使我们在保全电子证据时，应当更加重视比例原则。[9]笔者认为应该做到以下几点：（1）与案件无关的电子设备不应该被扣押；（2）与案件有关的电子设备，如果还有其他功能，应当尽量把设备中的全部资料拷贝出来，以避免长期扣押给电子设备所有人带来损失；（3）如果电子设备确有必要扣押，那么应该妥善保管，如果设备的所有人或者持有人急需使用该设备，可以启动电子证据保全公证程序，由公证人员对设备保全情况进行公证，将设备内所有资料拷贝之后，将设备归还给所有人或者设备被扣押前的持有人。

在“富士康诉比亚迪案”中，深圳中院用硬盘拷贝了两名涉案人员的电脑信息，并没有扣押电脑，践行了比例原则。但是，当比亚迪发布公告，指出深圳中院保全的证据与涉案人员电脑中的信息内容不符时，法院却找不到之前涉案人员用过的电脑。从事后检讨的角度来看，深圳中院当时应该就保全的证据要求当事人签字，或者请公证人员进行证据公证。

四、结语

电子证据保全与一般证据保全的目的和价值是一致的。但由于电子证据本身具有脆弱、隐蔽和分散的特性，在保全时要在技术上和程序上作更多、更细致的准备。只有技术上到位、程序上合法，得到的证据才具有可采性以及较高的证明力，而这正是电子证据保全工作的初衷。正如在“富士康诉比亚迪案”中，如果深圳中院在进行证据保全时严格遵循上述原则——在封闭安全的环境中，谨慎细致地对证据采集和保全的每一道程序都作好记录，并把电脑原件完整备份，用副本去鉴定——那么，所得到的电子证据的可采性是不容置疑的。只有这样进行电子证据的保全工作，才能提高电子证据的证明力，更高效地服务诉讼，也更有利于纠纷的解决。

[1]富士康诉比亚迪由民事案升级为刑事诉讼[EB/OL].http://tech.si na.com.cn/it/2008-03-14/11352078513.shtml,2008-03-14.

[2]何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,2000:336.

[3][6][9]刘品新.电子取证的法律规制[M].北京:中国法制出版社,2010:298,249-350,353.

[4]吴逶.关于电子证据保全公证[J].中国公证,2004(10).

[5]冯惠玲.电子文件管理教程[M].北京:中国人民大学出版社,2001:143.

[7][8]蒋平,杨莉莉.电子证据[M].北京:清华大学出版社,中国人民公安大学出版社,2007:135,140.