论我国技术侦查措施立法的完善——以新《刑事诉讼法》为视角

袁周斌

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430035）

不论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多通过立法对技术侦查措施的种类、适用范围、适用原则、审批程序以及技术侦查结果的保存使用等进行明确规定，以规范本国的技术侦查活动。[1]在我国，长期以来，技术侦查措施的立法规定过于简单甚至缺失，直到2013年1月1日起施行的新《刑事诉讼法》才首次对技术侦查措施作出专门的规定。新《刑事诉讼法》中关于技术侦查措施的规定虽有不少亮点，但多属于原则性规定或“宣言式条款”，可操作性不强，在司法实践中的适用将面临挑战。为使侦查机关能够更加规范地适用技术侦查措施，亟需对新《刑事诉讼法》中的有关规定予以完善和具体化。

一、新《刑事诉讼法》技术侦查措施规定之解读

（一）首次确立了技术侦查措施的法律地位

在我国，对于侦查实践中早已存在多年的技术侦查措施，其法律地位的明确可谓姗姗来迟。众所周知，公安部技术侦查局对技术侦查的具体操作规定属于公安机关的内部规范，且不对外公开。1989年最高人民检察院、公安部联合发布了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的答复》，这应是我国首次提到“技术侦查”概念的具有法律效力的文件。在1996年《刑事诉讼法》中，并未出现“技术侦查措施”这一术语，也未对其种类和适用规则作出任何规定；但在我国1993年《国家安全法》第10条和1995年《人民警察法》第16条中均提到了“技术侦察措施”的概念。这两部法律规定了“技术侦察措施”，而非“技术侦查措施”，这主要是当时立法者尊重侦查工作中的习惯称谓之故。需要指出的是，1993年《国家安全法》和1995年《人民警察法》虽然都提到了“技术侦察措施”的概念，但对于如何实施“技术侦察措施”未作出任何规定。值得欣慰的是，2013年新《刑事诉讼法》在第二编第二章“侦查”中增加规定了第八节，即“技术侦查措施”。这是我国《刑事诉讼法》首次明确了侦查实践中的技术侦查措施的法律地位，并对其如何适用作出了专门的规定，使其“从幕后走向台前”，这标志着我国侦查法治化的重大进步。

（二）规定了技术侦查措施的适用范围

较之于搜查、扣押等常规性侦查措施，技术侦查措施对被侦查对象的隐私权等基本权利的影响程度无疑更大，故而只能在侦查严重危害社会的犯罪案件中适用，而非适用于一切犯罪案件。考察域外立法，在技术侦查措施的适用案件范围上，一般都遵循重罪原则。新《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”据此，可以在以下三种情形中适用技术侦查措施：一是在公安机关侦查危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件的过程中；二是人民检察院侦查重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件的过程中（交公安机关执行）；三是公安机关在追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃犯罪嫌疑人、被告人的过程中。

（三）规定了技术侦查措施的适用程序及期限

新《刑事诉讼法》除了在第148条中规定“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，还在第149条中规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”可见，公安机关或人民检察院只有根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，并且在批准决定的合法有效期限之内，才能适用技术侦查措施。上述规定为侦查机关依法适用技术侦查措施提供了法律依据。

（四）规定了采取技术侦查措施收集的材料的证据效力

在我国侦查实践中，公安机关实施技术侦查措施由专门的行动技术部门负责，这也导致我国的技术侦查活动具有浓烈的神秘色彩。长期以来，由于公安机关技术侦查部门有特殊规定，对于通过技术侦查所获取的材料不提供录音带、录像带，也不转换成书面证据材料，这就使很多通过技术侦查手段破获的犯罪案件的核心材料因其证据资格或证据效力不确定而无法提供给法庭，致使犯罪指控得不到充分的证明。[2]为了解决此问题，新《刑事诉讼法》第152条明确规定了采取技术侦查措施收集的材料的证据资格或证据效力，即“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

（五）规定了实施技术侦查措施过程中的人权保障问题

新《刑事诉讼法》首次将“尊重和保障人权”明确为刑事诉讼法的任务之一，在技术侦查措施的规定中也充分体现了尊重和保障人权的基本原则。新《刑事诉讼法》第150条规定：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密”。第152条规定：采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中作为证据使用时，“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。这些规定充分说明我国立法机关已经注意到技术侦查措施在侦查实践中对被侦查对象的权利尤其是其隐私权所造成的严重影响，并通过修改《刑事诉讼法》的契机对技术侦查措施的适用及时地予以限制和规范，以充分尊重和保障隐私权等基本人权，这体现了我国刑事立法水平的显著提高。

二、新《刑事诉讼法》技术侦查措施规定之完善

（一）关于技术侦查措施的概念及其种类

新《刑事诉讼法》虽然用专节的内容对技术侦查措施作了规定，但对于技术侦查措施的概念及种类却没有作出明确规定。这种立法上的缺失显然会给侦查实践中准确适用技术侦查措施造成障碍。

我国学术界对技术侦查措施概念的界定存在着不同的看法，主要观点如下：

韩德明认为：“技术侦查措施的含义有广义和狭义之分，广义上的技术侦查措施指侦查活动中的一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的方法，包括公开的技术侦查和秘密的技术侦查；狭义上的技术侦查措施特指秘密的技术侦查措施。本文将技术侦查措施作狭义理解，指因调查犯罪事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的特殊需要而由法律加以规定和授权的、法定常规侦查措施以外的一些经过特别审批手续而秘密采取的侦查方法。”[3]从2012年新《刑事诉讼法》关于技术侦查措施的规定看，技术侦查措施显然仅指秘密采取的技术侦查方法，故上述观点中的广义理解因包括了公开的技术侦查而显得过于宽泛，因此可不予考虑。

何家弘认为：“所谓‘秘密侦查’，即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为‘技术侦查’”。[4]

谢佑平、万毅认为：“所谓技术侦查措施，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听（俗称窃听），秘密录像、秘密拍照，用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。”[5]该定义也强调了技术侦查措施的秘密性、技术性。

王瑞山认为：“技术侦查措施是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格审批，采取的一种特定技术手段。通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。”[6]该定义除指出技术侦查措施的技术性、秘密性特点之外，强调适用技术侦查措施必须存在特定的侦查情势（为了侦破特定犯罪行为的需要）和必须经过严格的审批。

上述观点都有合理之处，但表述上都不尽准确。综合上述观点，根据新《刑事诉讼法》第148条关于技术侦查措施的规定，技术侦查措施应具有以下特点：一是技术性，二是秘密性，三是为了侦查法定的特殊犯罪案件的需要（包括为了追捕犯罪嫌疑人、被告人的需要）才能适用，四是必须经过严格的批准手续。基于此，技术侦查措施是指侦查机关为了侦查法定的特殊犯罪案件的需要，经过严格的批准手续，运用电子监听、电子监控等现代技术手段而采取的一种秘密侦查方法。

上述界定只是狭义上的理解，广义上的技术侦查措施不仅包括狭义上的内涵，还应包括隐匿身份实施的秘密侦查（如卧底侦查）和控制下交付。因为从立法条文的内容来看，新《刑事诉讼法》第151条对这两种特殊的秘密侦查措施作了明确规定，即第1款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”第2款规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”既然隐匿身份实施的秘密侦查（如卧底侦查）和控制下交付规定在新《刑事诉讼法》第二编、第二章、第八节《技术侦查措施》之中，那么，这两种特殊的秘密侦查措施理应属于广义上的技术侦查措施。

据此，广义上的技术侦查措施的种类应当包括三类：（1）狭义上的技术侦查措施，主要包括电子监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查、秘密截取电子信息资料等手段；（2）隐匿身份实施的秘密侦查（如卧底侦查）；（3）控制下交付。当然，这仅是笔者对新《刑事诉讼法》有关规定的解读，希望立法机关对技术侦查措施的内涵及具体种类尽早作出明确而具体的规定。

（二）关于技术侦查措施的适用范围

根据新《刑事诉讼法》第148条的规定，公安机关可以适用技术侦查措施的案件包括：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；人民检察院可以适用技术侦查措施的案件包括：重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。虽然新《刑事诉讼法》采用列举的方式对适用技术侦查措施的案件范围作出了规定，但该规定中有关“重大”、“严重”的表述仍显模糊。何谓“重大”？何谓“严重”？其判断标准是什么？这都需要立法机关或有关部门及时地作出具有可操作性的规定，否则，极容易造成任意解释，从而变相地扩大技术侦查措施的适用范围。在此问题上，我国可借鉴国外的立法经验，采用“罪名列举法”和“罪行轻重限定法（以法定刑为判断标准）”两者相结合的立法方式确定技术侦查措施的适用范围，即对于新《刑事诉讼法》第148条有关“重大”、“严重”的判断以一定的法定刑为标准。立法例可参考《意大利刑事诉讼法典》第266条的规定：“在与下列犯罪有关的刑事诉讼中，允许对谈话、电话和其他形式的电讯进行窃听：（1）依法应处无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失犯罪和妨害公共管理的犯罪；（2）涉及麻醉品和精神刺激药物的犯罪；（3）涉及武器和爆炸物的犯罪；（4）走私犯罪；（5）利用电话实施的侮辱、威胁、骚扰或干扰他人的犯罪。”

（三）关于技术侦查措施的适用条件

新《刑事诉讼法》关于技术侦查措施适用条件的规定，仅仅用“根据侦查犯罪的需要”寥寥数字一笔带过。那么，具备什么条件才算是“侦查犯罪的需要”呢？这需要作出详细的规定。一般认为，技术侦查措施的适用条件必须同时具备必要性和相关性两个要素。[7]其一，必要性是指只有在采用常规侦查措施收效甚微或无收效时，才可使用技术侦查措施。例如，《德国刑事诉讼法典》第98条a项规定：对于用机器设备排查、传送个人情况数据的措施，“只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”同法第100条a项规定：“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”其二，相关性是指技术侦查措施的技术手段所针对的只能是与案件有特定关系的人和物。人的相关性要求，技术侦查措施在一般情况下只能针对高度嫌疑人、被指控人及其相关人员；物的相关性则要求其适用范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。例如，《德国刑事诉讼法典》第100条a项规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”日本《关于侦查中监听通讯的法律》中明确规定被监听的通讯必须是“与犯罪关联的通讯”。

（四）关于技术侦查措施的批准主体及手续

新《刑事诉讼法》第148条中仅仅规定了适用技术侦查措施必须“经过严格的批准手续”，但对于批准的主体以及批准的具体手续没有作出规定。所谓“经过批准”，究竟是侦查机关自己立案自己批准？还是报到上级侦查机关批准？是报到法律监督机关（检察机关）批准？还是报到人民法院批准？何谓“严格的批准手续”？怎样才算是“严格”？严格的批准手续究竟有哪些具体要求？针对这些问题，有关部门应尽快作出明确规定。就技术侦查措施的批准主体而言，在我国侦查实践中，公安机关实施技术侦查的审批权限，对于一般对象，由设有技术侦查机构的地、市级公安局长批准；需要使用省级公安厅、局技术侦查的，由公安厅、局的刑侦处长和技侦处长共同批准。若侦查对象为党政干部的，则按该对象的级别划分审批权限，其中科级及科级以下人员由省级侦查机关主管领导批准，处级及处级以上人员分别由省委和中央有关领导批准。[8]本文暂不对现行做法进行评论。在技术侦查措施的批准主体问题上，笔者同意一些学者的观点，即适用技术侦查措施的批准权应统一由检察机关负责。[9]我国《刑事诉讼法》中涉及对当事人羁押期限较长的刑事强制措施（逮捕），就是规定由检察机关来审批的，鉴于技术侦查措施的适用极易侵犯当事人的隐私权等合法权利，为贯彻尊重和保障人权的基本原则，由检察机关进行审批是较为合适的。而且，从检察机关的性质上看，检察机关是我国宪法授权的专门法律监督机关，侦查监督本身就属于检察机关实施法律监督的重要内容，因而检察机关的法定职责决定了其有权对技术侦查措施的适用进行审批和监督。

（五）关于技术侦查措施适用对象的知情权

新《刑事诉讼法》规定了在实施技术侦查措施过程中的人权保障问题，这是立法上的进步；但对于技术侦查措施实施之后，被采取技术侦查手段的当事人的知情权问题，新《刑事诉讼法》未作任何规定。从法理上讲，有权利就有救济。既然当事人的隐私权等合法权利可能受到技术侦查措施的严重侵扰，那么，当事人面对技术侦查措施的权利救济就必不可少。立法应当明确规定侦查机关的告知义务，以保障当事人的知情权，为当事人寻求权利救济提供保证。技术侦查措施具有秘密性的特点，是在当事人不知情或未察觉的情况下实施的。当技术侦查措施实施完成后，如果需要使用技术侦查措施所取得的材料作为证据使用，侦查机关应当及时将实施技术侦查措施的有关情况告知当事人。如果采用技术侦查措施所获材料被用作证据在法庭上指控当事人，那么当事人（包括其辩护人）就必须知晓有关情况，这样才有利于其充分行使辩护权。[10]如果侦查机关没有履行上述告知义务，根据新《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则，有关的作为证据使用的技术侦查材料将因此丧失证据效力而被排除。

[1]王彬.比较法视野下的技术侦查制度研究及其启示[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2010(5):733.

[2]张海辉.论技术侦查材料的证据资格[J].贵州警官职业学院学报,2011(2):22.

[3]韩德明.技术侦查措施论[J].浙江工商大学学报,2005(3):42-47.

[4]何家弘.秘密侦查立法之我见[J].法学杂志,2004(6):18.

[5]谢佑平,万毅.刑事侦查制度原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:246.

[6][7]王瑞山.我国技术侦查的法律困境与出路选择[J].犯罪研究,2011(1):57,61.

[8]朱孝清.职务犯罪侦查学[M].北京:中国检察出版社,2004:516-5 18.

[9]闰利国,徐光华.技术侦查在刑事诉讼中的运用——以监听为视角[J].华中科技大学学报(社会科学版),2010(2):57.

[10]郭永亮.论我国技术侦查的法律规制[J].湖北社会科学,2010(3):161.