互联网软件用户权益保护探讨——从腾讯与360之争说起

刘文斐，王 姣

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

2010年，奇虎360公司与腾讯QQ公司在互联网领域展开了一场声势浩大的市场争夺战（以下简称“3Q大战”）。最后政府部门介入，以行政命令的形式要求双方停止纷争。360与腾讯对簿公堂，以360败诉而收场。然而，2012年4月，大战再次升级，360和腾讯均对外宣称，将针对3Q大战期间对方存在的不道德行为以及滥用市场支配地位行为向法院起诉，并提出天价赔偿。3Q大战的双方当事人最终诉诸法律以寻求救济，而在这次市场争夺战中被损害的用户权益却没有得到很好的保障。

一、互联网软件用户之消费者身份

互联网软件用户通常是指通过有偿或无偿下载软件服务商提供的各类应用软件并使用相关服务的单位或个人。有偿下载使用软件的用户被认定为消费者并无争议，但在各类免费应用软件占据了互联网产业主导地位的今天，免费下载使用软件的用户能否被认定为消费者则是本文要探讨的问题。对于这一问题，学界目前主要有两种观点：一种观点认为，免费软件用户不能被认定为消费者，因为传统意义上的《消费者权益保护法》以消费者通过交易获得商品或服务为前提，只有其支付了对价，才能成为消费者[1]；另一种观点认为，有偿或无偿仅仅是一个经济学问题，而法律语境下的消费者只需以合法的方式取得商品或服务即可[2]。

本文认为免费软件用户是消费者，理由如下：第一，我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”消费者的概念逐渐被明确为以下几个要点：一是消费者局限为自然人而不包括单位；二是消费者必须以生活消费为目的；三是消费者“购买、使用商品或接受服务”的三种行为之间是并列关系而非递进关系，即消费者不一定是买受人，而有可能只是商品的使用人或服务的接受人。[3]因此，免费软件用户是网络软件的使用者，也是该软件厂商提供的相关服务的接受人，属于《消费者权益保护法》的保护对象。第二，虽然免费软件用户没有直接向软件提供者支付对价，但依据双边市场理论①两组参与者需要通过中间层或平台进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台的另一组参与者的数量，这样的市场被称作双边市场。，软件服务商因为交易平台的一方即软件用户的下载使用行为而获得庞大的用户群，同时从交易平台的另一方即广告投放者那里获取利益。因此，免费软件用户是软件提供商在双边市场模式下获取盈利必不可少的一部分，其消费者身份是毋庸置疑的。

二、互联网软件用户之消费者权益

（一）公平交易权

《消费者权益保护法》第10条规定了消费者的公平交易权，即消费者与经营者在进行交易时，双方应本着公平的精神，充分体现各自的真实意愿，使双方的交易目的都能实现。消费者的公平交易权主要表现在：一是有权获得公平交易条件，即有权获得质量保障、价格合理、计量正确等交易条件；二是有权拒绝经营者的强制交易行为，如强迫消费者购物或接受服务、强迫搭售等。网络软件用户权益的保护主要受制于网络格式合同条款，而网络格式合同侵犯消费者的公平交易权，主要表现在合同规定的双方权利义务的不对等。如腾讯《软件许可及服务协议》8.4条规定：“使用本‘软件’由用户自行承担风险，腾讯及合作单位对本‘软件’不作任何类型的担保，不论是明示的、默示的保证，包括但不限于本‘软件’的适销性、适用性、无病毒、无疏忽或无技术瑕疵问题、所有权和无侵权的明示或默示担保。对在任何情况下因使用或不能使用本‘软件’所产生的直接、间接、偶然、特殊及后续的损害及风险，腾讯及合作单位不承担任何责任。”《360安全卫士安装许可协议》中也有类似规定。因此，用户在安装软件时就已经处于不平等的合同地位，在自身权益受到侵害时很难获得救济。

（二）安全保障权

我国《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”在使用软件和提供网络服务的消费关系中，腾讯与360作为软件或网络服务的提供者，同样有义务保证其所提供的软件和服务不能危及消费者的人身、财产安全，尤其是网络环境中的消费者信息安全权，即应给予消费者一个健康安全的消费环境。而在3Q大战中，消费者的信息安全权难以得到有效保障，主要表现在：随着网络的普及，越来越多的消费者将涉及个人隐私的数据，如浏览历史、下载信息、视频文件等存放于电脑中。腾讯公司在未经消费者同意的情况下擅自扫描其电脑文件，显然是对消费者信息安全权的侵犯。

（三）知情权

《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者有权要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”网络用户是腾讯与360的争夺对象，但是二者对各自所提供软件产品的运行原理、安全性能等具体情况和网络服务的相关信息并未向用户作出相应的告知、提示、披露与保证。在向用户提供软件产品和服务的过程中，对于软件的各项功能以及在用户电脑中进行的主要任务操作，尤其是可能涉及用户隐私、电脑数据文档的操作，提供者都应向用户如实告知，但两公司均没有通过服务协议或其他途径履行这一义务。甚至在3Q大战中，腾讯在发布公告之前，并未事先告知消费者将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，更未给消费者留出合理的准备时间。同时，其对360软件中可能存在的问题也未作任何提示，而是在没有任何征兆的情况下，强行停止了对使用360软件的消费者的QQ软件服务。很显然，腾讯的上述行为严重侵害了消费者的知情权。

（四）自主选择权

《消费者权益保护法》第9条明确规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”具体到消费者的消费行为，不论购买或不购买某商品、接受或不接受某服务，都必须是其依据自身情况自愿作出的选择。腾讯和360作为网络世界的两大巨头，在商业竞争中置广大用户利益于不顾，严重侵犯了用户作为消费者的自主选择权。腾讯作出的所谓“非常艰难的决定”，看似把“自主选择权”交给用户，让用户在QQ和360软件之间“自由”选择，实际上是以其掌握的千万用户的信息资源相要挟，强迫用户卸载竞争对手的产品，明显违背了用户选择产品的主观上的自愿性。按照《消费者权益保护法》的规定，用户可以自主选择使用或放弃一项服务，也可以同时选择两项服务。任何一个经营者都不得强迫用户选择自己的服务，也不得强迫用户放弃其他经营者的服务[4]。

三、互联网软件用户权益保障之完善建议

（一）健全网络格式合同

网络格式合同因其便捷高效而在网络市场中广泛存在，但我国对于网络格式合同缺乏具体明确的规定，从而使消费者在格式条款面前无法有效保护自己的正当权益。加强对网络格式合同的法律规制，应从以下几方面着手：首先要对电子格式合同的订立进行规制，如规定合同提供方对一些可能影响消费者利益的条款及影响消费者购买或使用决定的条款应加以明确提示，对某些专业性较强的术语应进行有利于普通消费者理解的解释，从而保障消费者的利益；其次是限制不公平条款，主要针对免责条款和限制对方权利的条款，可赋予消费者合同条款审查权，规定不公平的免责条款不得订入合同，从而充分保护消费者的合法权益；最后还要限制合同提供方享有的合同修改权和终止权，如规定在经营者对合同内容作较大修改将损害消费者利益时，经营者应负有提前通知的义务，使用户有一段合理时间的缓冲期，以便作出规避风险的调整。

（二）加强网络隐私权的法律保护

在网络环境中，除了《消费者权益保护法》界定的安全保障权外，消费者的安全保障权应当涵盖更广泛的范围，涉及用户的上网浏览记录、聊天记录、视频文件等关乎个人隐私的信息。对于互联网用户的隐私权保护，除了从技术上完善电子交易安全以外，还应从法律上对个人数据予以保护，具体包括以下三个方面：一是增加经营者的告知义务，经营者在消费者个人信息被征集之前应当告知有关信息的保存、使用、安全等问题；二是应当在法律中明确规定经营者不可将收集到的用户个人信息用于必要经营之外的其他方面，防止用户个人信息被滥用；三是保护用户信息的安全，经营者有义务采取各种安全措施储存个人数据，防止非法进入、浏览和篡改行为，在信息传输、处理和存储时应当保密。另外，要进一步明确经营者侵犯互联网用户隐私权的法律责任，以便用户在隐私权被侵犯后可依法维护自身权益。

（三）完善网络用户知情权的规定

在网络环境中，经营者负有及时提供信息的义务，即对于那些关系到消费者合法权益的信息，经营者应当及时进行告知、提示。[5]现行《消费者权益保护法》仅规定在消费者“要求”的前提下，经营者才负有告知义务。而在互联网应用中，消费者极度欠缺相关信息，根本不知该从哪些方面提出“要求”。因此，经营者应当负有不经“要求”而主动告知的义务。在向用户提供软件产品和服务的过程中，软件的各项功能以及在用户电脑中进行的主要任务操作，尤其是可能涉及用户隐私、电脑数据文档的操作，都应如实告知用户。某些具体的事项，即便难以直接告知，也必须通过提供查找途径（如网络链接）的方式间接告知。此外，还应明确经营者未履行如实告知义务所应承担的责任。

（四）完善消费者公益诉讼制度

由于互联网经营者所提供的服务借助于网络载体，不受数量和地域的限制，因此互联网用户通常具有人数众多、地域分布广泛的特点。对于互联网侵权行为，消费者以个人力量对抗实力雄厚的企业，显得过于势单力薄。此外，互联网经营者通常在服务协议中规定了管辖法院，增加了消费者异地诉讼的成本。加之相关的诉讼费、律师费等，造成消费者个人维权困难重重。此时，网络侵权公益诉讼制度就显得尤为重要。

新修订的《民事诉讼法》规定：“环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”公益诉讼条款进入立法，是值得肯定的进步之处，但仍需要配套制度的跟进与完善。一方面，公益诉讼的适格主体为“法律规定的机关和有关组织”，即只有在法律中有规定的机关和有关组织才能提起公益诉讼。但我国目前的法律中只有《海洋环境保护法》规定了“国家海洋局作为行使我国海洋环境监督管理权的部门，有权代表国家对相关责任公司提出生态索赔”，其他法律均未对提起公益诉讼的主体予以规定。《消费者权益保护法》应进行相应修改，增加公益诉讼的规定，明确对侵犯消费者权益的行为可以提起公益诉讼的主体范围。另一方面，立法在赋予有关机关和组织公益诉讼权的同时，实际上把个人提起公益诉讼的权利排除在外了。这样很可能埋下另外一个隐患，即公民个人或一些未经登记的社会团体将无缘公益诉讼。因此，应进一步放宽对公益诉讼主体资格的限制，赋予公民个人提起公益诉讼的权利。

[1]李凌燕.消费信用法律研究[M].北京:法律出版社,2000:5-7.

[2]饶世权.法律语境中的“消费者”[J].湖南社会科学,2006(5).

[3]李昌麒,许明月.消费者保护法[M].北京:法律出版社,2005:58-60.

[4]韩焕玲.消费者的自主选择权：从QQ与360大战说开去[J].经济研究导刊,2011(7):210.

[5]杨紫煊.经济法[M].北京:北京大学出版社,2008:252-254