论法治社会中法律职业共同体的养成

韩红兴

（北方工业大学，北京 100144）

从“缘法而治”的小农社会到“民主法治”的现代商品经济社会，中国正经历一场治国理念的巨大变革。在任何社会变革面前，制度的因素和人的因素从来都是并行不悖之两翼。作为工具主义的制度因素可以采用渐进革命的方式予以迅速实现，而作为制度有效运作的主体却须一代又一代人的精心培育。中国在经历了三十余年的法制建设之后，从制度因素上考量，可以说中国已经初步具备了现代法治的基本条件。但深入考察法治运行的状态，我们就会发现：司法权威的缺失，司法公正和效率的不彰，法律适用的不统一，法治信仰的模糊，司法腐败的存在，法律人之间认同感的缺位等。究其原因在于，现代法治运行的灵魂——法律职业共同体没有得到应有的关怀和培育。正是在这样的背景下，本文从现代法治的起源入手，溯本求源，以期对法律职业共同体的孕育、发展及特性进行较为深刻的阐释。

一、职业法律家在现代法治形成中的角色

从罗马法的兴起到现代西方法治传统的形成，职业法律家始终是这场法律革命的灵魂。职业法律家的诞生成就了罗马法的辉煌。亨利·梅利曼在考察罗马法史后指出，罗马法初期，法学家虽无立法权和司法权，但精通法律，被认为是传统法学的奠基人。那时，法学家的意见很有分量。到公元二世纪，他们的意见开始对法官产生拘束力。这些法学家的意见被记录下来和经过整理，成为具有权威的法律①。职业法律家的贡献也成为西方法律传统源远流长的动因。伯尔曼在对西方的法律传统进行充分论述之后指出，在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。在创造西方法律传统中，有三个因素起决定性的因素：一是罗马皇帝查士丁尼统治下所汇编的法律作品的发现；二是以分析和综合的经院主义的方法；三是将这种经院主义方法运用于罗马作品研究的环境——大学。罗马法给全欧洲提供了大量的法律词汇。经院主义的方法使这种在西方占优势的法律思维模式存留至今。大学将法律学者——教师和学生——从全欧洲聚拢在一起，不仅使他们彼此接触，而且还使他们与神学、医学以及文科的教师和学生相互接触，并且将他们归入一种行业，或以今天的术语，归入一种职业②。法律家的出现，无论是在古罗马时期还是在罗马法复兴以来的时代都维护着法律在运行机制、方法和职业上的自主性③。德国历史法学派奠基人萨维尼指出，在法律的形成过程中，法律职业者成为“被授权对法律进行专门处理的社会精神代表”。在一个先进的法律制度中，法学家、法官和律师对法律制度的构建起着积极作用④。在近代西方，呼吁法治最早、推动法治最有力的往往是法律家。马克思·韦伯在分析这一原因时指出，“在西方之外没有这一现象：受过法律训练的专家在法律形成过程中起到了决定性作用”⑤。职业法律家群体在现代法治形成过程中在以下三个方面起到了关键性的作用：

（一）它促进了法律由非理性的混合体走向了理性的学科系统

职业法律家创造了使法律学科与其他领域区分开来的语言符号——法律概念。法律概念的创设，使法律作为一门学科从道德、宗教和政治中分离出来，促使了法律作为一门独立学科的形成。将法律制度概念化，将法律系统化，使其成为融合的知识体系，在这样的体系中，法律规则的有效性可以通过它们与整个制度的一致性而展现出来，通过这样的过程，西方大学将法律分析提高到一门学科的水平⑥。

（二）职业法律家发现了影响至今的法律思维方法

中世纪的职业法律家在对罗马法的研究中找到了研究法律的科学方法——被称之为经院主义方法。在法律方面，经院主义方法表现为对大量的学说进行分析和综合，在精心构建的推理证明和理论综合过程中，它常常牺牲掉罗马人所夸耀的狭隘的一致性，使十二世纪西方法学家在对待法律概念和法律原则方面比他们的罗马前辈有了更大的自由度和灵活性。在分析和综合方法的基础上经院主义方法论又融入了辩证法的思维，从而使以概念为元素，依据一般的原理和真理而加以解释，整个法律制度均是以这些原理和真理为基础，形成一整套系统的法律科学。

（三）职业法律家铸就了职业主义法律观的统一

职业化的法律家使作为个人的情感与作为职业的习惯发生分离，使个人成为职业习惯的化身，从而使“个人的恩怨”、“个人的偏好”在职业的逻辑中消失，职业法律观在个性的消亡中走向统一。“作为习惯化和专业化的结果，一位职业官员的职务反应和个人反应可能会分离开来：他会获得在必要时麻醉自己心灵的能力，并且在其官方职位上作出一个人可能永远不会作出的决策”⑦。正是职业法律家的贡献成就了职业法律观的统一。

现代法治的孕育是历代职业法律家群体长期不懈努力的结晶，是以职业法律家群体队伍的不断扩大，最终形成了以法律职业共同体的形态引领法治的进程，构成了法治运行的内在灵魂，而职业法律家则是这场人类有史以来最伟大的法律革命的先驱。

二、法治社会中法律职业共同体形成的动因

在被梅特兰称为“一个法律世纪”的十二世纪孕育和产生的职业法律家，为法律职业化的产生奠定了传统的基因。然而，那时的职业法律家还仅仅是一些被韦伯称之为“法律荣誉者”的事业，它的范围还仅仅限于大学教授、官僚中的贵族和经院中的僧侣，作为法律职业共同体还远未形成，法律职业共同体最终形成于近代资产阶级革命胜利以后。导致法律职业共同体形成的动因主要有以下三方面：

（一）经济的多元化促生了律师职业化的形成

根据马克思的观点，资产阶级革命也是一场生产力解放的革命。随着商品经济的发展，任何主体的利益诉求都必须在市场运行的机制和规则下实现，为了使交易和平进行，调整传统社会的单一法律规则必须适应社会关系多元化的需求而走向系统化和缜密化。大量的法律规范形成一个专业化的知识体系，在市场中培育的公平和公正的思想也促生了诉讼程序的理性化，传统依常识和自然的正义为基础的家长式的纠纷解决机制已经被市场规则所代替。市场主体为了保障预期收益的可预测性就必须求助于法律市场的知识供给，从而一个以提供法律知识资源和法律服务为业的律师职业家群体应运而生。按照马克思·韦伯的理解，这个法律职业家群体的产生是与经济交易活动的社会中法律的日益复杂化紧密关联的。

（二）司法权在政治领域中的功能促生了法官职业化的形成

随着民主政治的产生，启蒙时期的政治法律家倡导以权力的分立作为保障民主实现的理想的权力构造。司法权作为国家权力中的第三权，具有保障民权的天然属性，是遏制行政权膨胀、立法权专横的平衡器。为此，必须把司法权从立法、行政权中分离出来。司法与行政的分离，为法官职业化提供了前提条件。与立法权、行政权相比，司法权具有天生的软弱性，为了弥补司法权的不足，避免来自外部权力的非法干涉，实行法官职业化是一种理想的选择。一方面，为了使司法权免受不正当的干涉，必须保障司法权的独立性。通过职业化的法官群体内部自治制度，以排除外来权力的非法干涉；另一方面，为了避免司法专横，必须排除法官个人非理性因素的专断。通过法官的职业化，减弱了法官个体“正义观”非理性的主观因素，强化了作为职业人从“职业理性”解释法律的客观因素，提高了司法裁判结果的可预测性。

（三）职业养成机制促生了法律职业共同体的形成

首先，相同的法律教育背景是法律职业共同体形成的知识基础。大学教育与法律职业的联姻是法律职业共同体形成的关键因素。最初的大学教育使法律成为一门科学，随着法律专业化日益加强，法律解释学的发展，法学研究和教育逐渐摆脱了注释法学的影响，成为法律继受和法律进化的主要场所，一大批法律人才在这里习得了法律知识、培养了法律思维、熏陶了法律精神，并由这里走向了法律职业。共同的学识背景成为法律职业共同体生成的知识源泉。“一大批资质精良、训练有素的法律专业人才，是高效的法治秩序所必不可少的前提。如果没有法律教育和研究的发达，一切都无从谈起”⑧。其次，严格的职业准入制度是法律职业共同体形成的重要保障。尽管英美法系和大陆法系在法律职业准入制度上形成了两种不同的模式，但是通过严格的考核和选拔机制，以保障共同体内部同质化，这一点两大法系却是共通的。最后，职业培训制度是法律职业共同体形成的技能基础。现代西方国家为了保障法律职业从业人员的职业技能和职业观念的统一，在从事法律职业之前都要经过长期严格的培训。在英美法系和大陆法系形成了两条不同的培训模式。马克思·韦伯对这两种不同的职业性法律训练以及在这种训练中的特殊法律思想类型给出了精确的概括：一种是英美法系的职业培训，即将法律作为工艺的经验性训练路线，这是一种在法律实践中师徒式的训练方式；另一种是大陆法系的职业培训，即在特殊的法律学校里教授法律，按照这种方式，重点是法律理论和“科学”，即以理性和系统的方式分析法律现象⑨。法律职业的养成机制保障了分工协作的不同法律职业部门之间形成了同质一体的职业共同体。

总之，经济的市场化、政治的民主化和权力的分立化，造就了法律事业的职业化。在法律职业系统内部，职业的专业化导致职能的分工和协作，使其内部形成了不同性质和不同职能的多元化构成要素。职业的养成机制促生了多元化构成要素的同质一体，保障了法律职业系统的独立性和自主性。

三、法治社会中法律职业共同体的特性

虽然有关法律职业共同体已有不少论著，但法律职业共同体主体范围以及法律职业共同体的性质及内涵，至今尚未形成统一的认识，也未形成一个精确的概念。笔者认为法律职业共同体应具备以下特性：

（一）法律职业共同体是观念的共同体

法律职业共同体不是一个组织的自在体，而是一个抽象的观念共同体。在这个共同体内部，没有自己独立的章程，没有自己的组织机构，甚至没有任何成员之间的协议。但这并不意味着这个共同体是虚幻的，或者想象的共同体，而是一个时刻都在发挥作用的行动中的共同体，就像黑格尔哲学中的“绝对精神”一样，它构成了法治社会的灵魂。在这个共同体内，虽然共同体成员的人数具有不确定性，但是每一个成员都佩戴着相同的“徽章”，即拥有专业的法律知识和职业技能；在职业领域内使用共通的法律概念和法律解释进行对话和交流；以相同的法律价值标准和思维方法评判事实与法律；以法律职业作为自己谋生的手段；以实现法律的公平正义作为职业的最高追求。正是由于共有的“徽章”，这个好似“一盘散沙”的共同体时刻处于法治运行的核心地位。因此，法律职业共同体是一个没有疆界、没有机构组织、佩戴着相同“徽章”的观念上的共同体。

（二）法律职业共同体是知识的共同体

法律职业共同体之所以能够凝聚成一体，有人简单地把它归结为法律的信仰。信仰固然是法律共同体存在的重要粘合济，但仅有信仰还不足以促成法律共同体的形成，信仰也不是法律共同体生成的根本原因。信奉根植于熟知，信仰产生于熏陶，在法律虚无主义者的沙漠上绝对不会生长出法律信仰的绿洲。法律的信仰必须扎根于对法律理解和精通之上，法律共同体首先必须表现为知识的共同体。西方法律职业共同体形成的经验已经给我们提供了很好的例证。早在四个世纪前英国著名的大法官柯克已经明确告诉世人，对法的认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术，非以常人之理性思考就可以胜任的事业。“从一般舆论来看，法律制度所应得到的尊严与威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及与他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度”⑩。为此，在西方法律职业共同体的形成中都确立了近乎严酷的职业教育制度、职业培训制度和职业准入制度。正是建立在牢固的法律知识根基上，才有了共同的价值判断、思维方式和对法律的信仰，否则，法律职业共同体只能是没有根基的空中楼阁。因此，法律职业共同体是以知识共同体为根基建立起来的法律帝国中的灵魂。

（三）法律职业共同体是解释的共同体

法律职业群体从事职业的活动主要是选择和解释法律的活动。法律职业人的适法活动涉及三个方面的内容：一是根据具体案件的事实从浩繁的法律文本和判例中恰当地选择适用的法律；二是通过对抽象的法律进行解释以适用案件的具体；三是以价值判断的标准对案件作出法律结论。在长期的职业活动中，法律职业群体形成了共同的解释标准，具有相同的教育背景、知识结构和职业经历的法律职业成员对法律决定及其前提的解释有可能趋向一致，再经过实践中对同一解释的不断重复，那么法律就会表现为——在一定意义上，将就是——客观的、非个人化的。解释的同一性构成了法律职业群体之间沟通的可能性，避免了因互相矛盾的解释标准而引起的对抗和沟通的困难。按照统一的理念和思维方式建立的法律解释共同体，主要有两种功效：一是通过集体的力量抵制外来的非正当的干涉，通过职业化机制使新的法律体系得以维持、改善并在异质的文化土壤中扎根，从而实现法律系统的独立和自治；二是在法律界内形成一种相互约束的局面，以规章制度中固有的认识论模式去抑制个人的恣意。欧盟法的有效运作就是一个很好的例证。欧洲法院之所以能够有效运作，关键在于法官、检察官、律师及其法律辅助人员共同体的存在，其中解释共同体是它们之间有效沟通和达成共识的重要因素。正是法律职业共同体成员之间依据一致的解释标准形成的解释共同体，加强了他们之间的认同感，促进了他们之间的理性对话和沟通，从而有效抵制了外来权力的不正当干涉，推动了法治的进程。因此，解释共同体是法律职业共同体的重要属性之一。

（四）法律职业共同体是评价的共同体

评价是制度进步、行为正当化的主要动因。如果没有健全的评价机制，社会的发展就会失去理性的轨道。在传统社会，评价标准具有单一性的特点，主要依靠道德评价标准。随着专业化领域的发展，现代社会的评价体系可以分为两大类：一是社会评价，二是专业评价。前者是社会公众依据朴素的正义观，对某一行为的道德评价；后者是同行专家从专业标准对某一行为依据专业知识、职业伦理所做的评价。在当代社会，法律已与每一个人的生活息息相关，成为备受关注的焦点，容易引起各方的评价。评价常常伴随着两种效应：支持或干预。通常认为，法律职业化的目的在于，促使法律职业的自治，排除外部不正当的干预。但无论如何高度自治，都不可能排除来自外来的评价及由此可能引发的干预，而且合理的外来评价是法律自治系统与社会系统进行交流的渠道，是促使系统完善的重要途径。既然法律自治并不能排除外来的评价，那么法律职业共同体内部就必须形成有效的评价机制，以评价应对评价，以内部的评价和干预排除外来的评价和干涉，以促成法律共同体系统的自治。外来不正当的评价，既可能来自于道德评价和法律评价之间的差异，也可能来自于不正当干涉之目的。为应对外来不正当评价可能引起的干预，法律职业共同体内部应以统一的专业评价标准，形成“同一声音”以抵消来自外界的不正当的评价，支持法律职业正当行为当事者依法执行职业行为，进而抵制因评价而带来的外来力量的不正当干预。对于正当的外来评价，共同体内部以专业评价一致谴责和制约该行为，使不正当的职业行为在共同体内部没有生存的空间，甚至可以用职业内自律性组织予以干涉和惩戒，从而避免为外部力量的干涉造成口实。在法律职业共同体内部这种健全的、无时不在的评价机制，是实现职业自治、排除外来干涉的重要手段。除了应对外来评价及可能的干预外，在共同体内部也存在有效的评价机制。这种法律职业共同体内部的评价机制，发挥着共同体内部制约、监督和净化的功能，促进和发展了共同体的自主。可见，有效的评价机制是实现共同体自治和制约的重要机制，是共同体不可或缺的特性之一。

（五）法律职业共同体是对话和交流的共同体

对话和交流是法律职业共同体形成和连成一体的重要纽带。在对话和交流中，法律职业共同体成员之间逐渐养成了解释的共同体、评价的共同体、思维的共同体、价值的共同体、信仰的共同体。正是在长期的对话和协商中，共同体成员才形成了彼此的认同感，进而使他们更容易形成对法律问题的一致看法，避免了因共同体内部互不认同、甚至是互相敌视带来地对公众的误导，损害法律的严肃性和权威性，进而损害了法律职业共同体的整体利益[11]。但认同并不等于没有分歧，由于法律的不确定性带来的分歧是不可避免的，而正是由于分歧的存在，才需要通过对话、交流达成基本的共识，即使最后没有消除分歧，只要是依据公正程序所作出的裁决，所有法律职业群体都会理性地接受这个裁决，而不是心存抱怨，鼓动当事人通过申诉、上访等非理性的途径解决。程序是法律职业共同体成员对话和交流的重要场所，通过程序理性，不同职能的法律共同体成员在这里对话和交流，解决纠纷，达成共识。在英国，“上诉法官树立的形式化标准为初审法官所效仿；初审法官们树立的形式化标准为出庭律师所效仿；事务律师们则效仿出庭律师们”[12]。通过学术的交流，使法学学者和法律实务界也不断的进行对话和交流。许多美国法官的一般法律思维方法，以及作为整体的法律文化，往往从实质上渊源于法学院，许多这类法官视法学院为其发表意见的主要场所之一，他们当然也会在其法律意见书中更多地引用学术著述。对话和交流是法律职业共同体形成和有效运作的重要体现，是连接共同体成员之间的重要纽带，理应属于法律职业共同体的重要特性之一。

总之，法律职业共同体是以法官、检察官、律师和法学学者为主体的法律职业群体，以共同的教育背景、职业培训方法和职业准入资格为前提，以知识共同体为基础，以统一的评价机制为保障，在统一的解释标准下，通过对话和交流，形成同质一体的观念上的自主体。

注释：

①⑥约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第58—59页。

②哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第120—129页。

③何勤华：《法治的追求》，北京大学出版社2005年版，第127页。

④⑩E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第95、532页。

⑤⑨马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第307、198页。

⑦米尔伊按·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多面孔》，中国政法大学出版社2004年版，第28页。

⑧季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第216页。

[11]郭正怀、肖世杰：《刑辩律师职业伦理之塑造》，《中国刑事法杂志》2011年第6期。

[12]P.S.阿蒂亚.R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第314页。