“买卖不破租赁”原则释疑

朱志峰

（吉林省社会科学院，吉林 长春 130033）

一、“买卖不破租赁”传统认识的误区

包括我国在内的许多大陆法系国家都规定了“买卖不破租赁”这一制度，该项制度的意义在于为解决承租人与租赁物的受让人之间的利益冲突提供解决的规则。在物出租以后，由于承租人的权利一般是依据合同约定形成的债权，因此物的所有权人处分该物的权利并未受到影响，依然可以转移该物所有权。如果所有权人转让该物的所有权，那么租赁物的买受人一旦满足了物权变动的要件，就将取得租赁物的所有权。如果按照物权效力优先原则，受让人作为租赁物新所有权人应当可以据此对抗承租人的权利。而“买卖不破租赁”恰恰是反向的规定，原租赁合同的效力不受所有权变动的影响，依然有效，因此，它经常是被当作物权优先性的例外。可是问题也就跟着出来了，本来“买卖不破租赁”是用来解决承租人与受让人之间利益冲突的一整套规则，但是由于其最具有代表性的一点就是受让人的所有权不能影响承租人的权利，因此人们常常用形象的“买卖不破租赁”来概括这一整套规则，从而忽略了其他“买卖可破租赁”的情形，犯了以偏概全的错误。我国《合同法》的规定就是这种习焉不察思维定式的产物，本文就是针对这种理解上的偏颇，还该制度以全貌。

我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这是我国“买卖不破租赁”条款的规定。该条款在大陆法系国家民法典上已经普遍规定，被称为“买卖不破租赁”原则。然而名同实异，大陆法系各国民法关于买卖不破租赁的具体规定，不仅文字表达各异，而且各自的调整对象、法律构成要件以及法律效果也存在不小的差异。如果遵循利益法学流派的立场，一切私法规则不过是利益冲突的取舍，即德国法学家菲利普黑克所说的“为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益”①，那么，各国不同的“买卖不破租赁”条款也是立法者对相互矛盾的社会生活利益进行的各自界定。在分析这些不同的利益冲突规则之前，首先要做的是，应该确定买卖不破租赁条款调整的是谁与谁之间的利益，也即买卖不破租赁条款的调整对象是什么。

由于租赁权是一种特殊物权化的债权关系，所以《合同法》第十三章租赁合同调整的法律关系可以分为两个部分：一是出租人与承租人之间的法律关系，即原来的租赁法律关系，通常基于意思自治而形成；二是承租人与租赁物新所有权人之间的法律关系，即法定的租赁法律关系，通常基于法律强制而形成。而后者就是买卖不破租赁条款的调整对象。

我们看到，《合同法》第二百二十九条后半句“不影响租赁合同的效力”的表述过于简单了，甚至会导致错误的解释。因为如果租赁合同的效力不受影响的话，第二种法律关系就无法形成，那么依据买卖不破租赁只好去调整第一种法律关系，即原来的租赁合同关系，而租赁合同关系，根据其相对性和请求权性质，本来就不会因为标的物所有权是否属于出租人所有而受到影响。举例来说，假设租赁物为A房，甲为出租人，乙为承租人，丙为A房新所有权人，甲是不是A房的所有权人，根本不会影响甲乙之间的租赁合同的效力，最多甲在不能按期履行的情形下承担损害赔偿责任，但损害赔偿责任本来就是租赁合同关系的原有内容。

其实，“买卖不破租赁”绝对不能简单地理解为买卖“不影响租赁合同”，真实的情况恰恰是，“买卖不破租赁”条款就是要“影响”租赁合同，即要在本来没有法律关系的双方当事人（承租人与租赁物新所有权人）之间基于法律强制而形成一种法律关系，即承租人有权占有本已属于新所有权人所有的租赁物。从买卖不破租赁原则的首创国家——德国的法律规定以及相关理论来看，这种法律关系的形成是一种租赁债权债务的法定移转②。但是，由于我国《合同法》关于买卖不破租赁原则仅有第二百二十九条规定，规定过少且表述不规范，所以，关于承租人与租赁物新所有权人之间的法律关系性质和内容，学界一直争论不休，莫衷一是。关于承租人与租赁物新所有权人之间的法律关系性质，笔者将学界观点及立法例大致分为以下四种。

（一）物权效力优先说

在我国，相当一部分学者认为，租赁权是一种物权③，或者至少土地租赁权是一种物权④。这种学说起源于日耳曼法，最早的法律规定见于1794年《普鲁士普通邦法》。倘若这种观点成立的话，按照物权冲突时效力的优先顺序，时间在先者效力在先。《合同法》第二百二十九条文句表明规定的权利冲突双方是租赁权人和租赁物新所有权人，租赁物新所有权是后于租赁权取得的，其效力也后于租赁权的效力，自然会如《合同法》第二百二十九条文句表述“不影响租赁合同的效力”。此时，对于租赁合同，应理解为物权合同。这样就最有力地保护了承租人的利益。

（二）租赁权物权化说

该说首先继承罗马法对于租赁权性质的划分，认为租赁权是一种债权；然后认为根据法律特殊规定赋予租赁权一部分物权效力——对抗租赁物新所有权人的效力。该说为目前我国的通说⑤。根据租赁权对抗效力的产生是否有特殊要件，可将该说分为两个分支：一是无特殊要件的租赁权物权化说。按照该种观点，租赁合同一旦有效成立，即当然地具备对抗效力，而无论承租人是否占有租赁物，或者租赁合同是否登记或公证。该说可称为绝对的租赁权物权化说。笔者认为，从《合同法》第二百二十九条立法行文的表述来看，该条文正是属于绝对的租赁权物权化立法例。另外，德国二战后经济困难时期，也曾经规定过只要租赁合同有效成立，即可对抗租赁物新所有权人。二是有特殊要件的租赁权物权化说。该说认为，仅仅租赁合同有效成立，不足以使债权性质的租赁权产生对抗租赁物新所有权人的效力。租赁权的对抗效力需要具备一定的特殊要件，若该要件不具备，租赁权就仅仅具有债权的效力，只有该要件具备之后，租赁权方产生一定的物权效力。笔者认为，现行法国民法典、瑞士民法典、日本民法典及魁北克民法典都属于这样的立法例⑥。在我国，较大一部分学者将住建部制定的房屋登记备案制度（前后两部行政规章）与《合同法》第二百二十九条及最高院若干司法解释联系起来，认为起码在以房屋作为租赁物时，租赁权的对抗效力应具备登记这个特殊要件⑦。也有少数学者认为移转占有也能使租赁权产生对抗效力⑧。

（三）法定租赁合同关系移转说

该说认为，出租人出让租赁物的所有权时，租赁合同关系在出租人与受让人间发生了不以当事人意志为转移的法定移转，使受让人取得该租赁合同关系的出租人地位，原出租人退出租赁合同关系⑨。该说应该源自现行《德国民法典》第566条行文及相应教科书见解⑩。

（四）基于债权的有权占有说

该说认为，承租人本来就可以凭借基于租赁合同的有权占有人地位，对抗租赁物新所有权人；而合同法根本不用赋予租赁权对抗效力或者规定租赁合同关系的法定移转，也不须向那两个方面来解释[11]。首先，我国2007年制定并实施的《物权法》没有将租赁权规定为用益物权，并按照该法规定的物权法定原则，除非修改立法，租赁权不可能成为物权，所以，“物权效力优先说”破产。其次，“租赁权物权化说”虽然是我国学界通说，但是笔者认为该说有隐藏的缺陷，即该说仅解释了租赁物出让后承租人的法律地位，而没有把租赁物新所有权人的法律地位解释清楚。这就产生了以下问题：新所有权人如何获得出租人地位？如何请求支付租金？如何请求合法地提高租金？如何在法定情况下行使租赁合同解除权（例如承租人若存在滥用租赁物或者不合法转租等情况）？仅仅按照“租赁权物权化说”，这些问题是很难解释清楚的。再次，虽然某些德国学者也认为，“人们可以将德国民法典第566条以下看作是使用租赁的某种‘物权化’”[12]，但是，实际上“法定租赁合同关系移转说”比“租赁权物权化说”更进一步，即说明了租赁物出让后承租人的地位，这种地位或者是基于移转租赁合同关系后的承租人地位，或者是具有部分物权对抗效力的租赁权人地位，其实是同一回事；而且更重要的是，该说同时说明了租赁物新所有权人的法律地位，这样，新所有权人也可以向承租人主张那些本来属于原来出租人的权利或者抗辩了，这就各得其所，的确是一种更周全、更进步的学说。

综上，笔者认为，租赁物出让之后，一方面，承租人处于不利地位，亟待保护，自属无疑，但另一方面，租赁物受让人（即新所有权人）的法律地位也很不利，也应予以明确，以便于新所有权人行使权利，减少损失。我国部分学者“买卖不破租赁”的观点似乎过度倾向扶助承租人，而忽略了新所有权人也处于不利地位，也应一并给予保护的现状。事实上，租赁物出让之后，承租人和租赁物新所有权人处于一种博弈的困境，不能随意牺牲其中任何一方，而应该全面评价，给予公平合理的保护。

二、各国设立“买卖不破租赁”制度的模式选择

（一）三种主要的制度模式

在租赁物所有权变更后，大陆法系国家和地区民法理论及具体规定几乎都倾斜保护承租人一方的利益，但是保护的程度并不是一样的，按其程度大致可分为以下三种。

1.宽容的保护

宽容的保护是指只要租赁权法律关系本身成立有效就予以保护，赋予其“买卖不破租赁”的法律效果。我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”按我国《合同法》，租赁期限在六个月以上的，应当采用书面形式。所以在我国，六个月以上的定期租赁，承租人只需要有书面的租赁合同，就可以其对抗租赁物新的所有权人[13]。可以说，我国采取了一种对承租人非常宽容的保护。

2.有限的保护

有限的保护是指仅仅有租赁法律关系本身成立有效还不足予以保护，承租人以其租赁权对抗新的租赁物所有权人还需要其他的构成要件。德国民法典采取的是“占有”这个要件。承租人除须具备合法有效的租赁关系之外，还须占有租赁物方能对抗租赁物新的所有权人。占有虽然是所有权的一项应有权能，但是，根据租赁合同，移转占有也是出租人的一项义务，所以在租赁法律关系中承租人占有他人之物是一种常态，因此说这只是一种有限度的保护。

3.严格的保护

与德国民法典不同，瑞士、日本、奥地利民法典以“登记”作为合法有效的承租人对抗新的租赁物所有权人的构成要件。与占有不同，登记并不是租赁合同的必要内容，无论是按照意思自治的补充还是私法强制，登记都不能解释成承租人与出租人之间的权利义务。租赁合同的登记只能约定，而约定的意义仅仅在于为承租人对抗新的租赁物所有权人预备一个法律构成要件。所以，登记相对于书面或占有来说，是一种对承租人要求严格的保护。另外，法国民法典除以登记作为对抗要件外，还规定公证的租赁合同也具备对抗新所有权人的效力。

（二）制度协调利益冲突的公平基点

从以上分析，我们可以得出结论，各国的“买卖不破租赁”条款对承租人保护的程度是不一致的，而是宽严有别的。这一现象说明，“买卖不破租赁”的立法目的并不是简单的倾斜保护承租人的利益，而是在承租人利益与租赁物新的所有权人的利益之间选择一个公平的基点。这个基点表面上看或者是书面的租赁合同，或者是占有租赁物，或者是登记租赁合同，其实仍有其内在的决定因素。从民法及其理论的发展历史上来说，无论书面、占有还是登记，对于租赁合同双方以外的第三人来说，都起着同一种作用，就是公示和公信的作用。近代以来，各国民法大都规定了相对完备的公示公信制度，它对于物权来说作用至关重要，或以其作为生效要件，或以其作为对抗要件。对于债权来说，虽然相对性仍然是债权的本质，债权的成立无须严格的公示，因而不具有所谓“社会典型公开性”[14]，但是对于债权受到第三人的侵害，各国法律并非置之不理，它们往往一方面规定了第三人恶意侵害债权的损害赔偿责任，另一方面使重要的债权物权化，通过买卖不破租赁、预告登记等制度保护不受第三人侵害。而所谓恶意，就是明知。但是，债权作为一种相对性的权利，常常由于难以判断第三人是否知道，而令债权人遭受不测损害，那么只好用推定的办法，推定第三人是否知道。书面、占有和登记究其本质就是将债权展示给外界从而推定第三人知道债权的存在。既然债权已经公示，就像物权一样（但不能由此导出物权保护权的效力），第三人应当负有不得损害的义务。由上可知，就承租人与租赁物新的所有权人之间的利益冲突来说，双方公平的基点表面上看是债权公示要件的选择，实际上是作为第三人的新所有权人本人是否知道租赁法律关系已经存在，换言之，就是租赁物新的所有权人本人的善意或者恶意。

三、我国承租人利益保护的评价与矫正

（一）评价

根据我国《合同法》第二百二十九条，承租人只须证明租赁关系合法有效，就能以其对抗租赁物新的所有权人。而根据我国《合同法》第二百一十五条的规定，租赁期在六个月以上的，才须采用书面形式。租赁合同期限约定不明的，视为不定期租赁，而我国对不定期租赁保护程度不强，所以真正使承租人利益与租赁物新的所有权人的利益发生冲突的，是中长期的并在“租赁期限”内的租赁合同，这是肯定要采用书面形式的。所以可以这么说，书面形式构成了我国承租人对抗租赁物新的所有权人的公示要件。书面形式作为我国要式合同的主要形式，固然能有效地证明合同双方当事人之间的权利义务关系，但是对于第三人的善意与否来说，推定力偏弱。仅仅具有一个合法有效的书面租赁合同，就能够对抗租赁物新的所有权人，对于承租人来说，保护程度过宽了。

（二）矫正建议

即使对于承租人过度倾斜保护有必要进行矫正，这种矫正也必须建立在不破坏买卖不破租赁原则的基础上。应当以租赁物新的所有权人的恶意为兜底条款，区分中短期租赁与长期租赁，分别补充规定其构成要件。

1.区分中短期租赁与长期租赁的保护程度

租赁的期限不但对承租人利益影响重大，而且对租赁物新的所有权人的利益影响至关重要。它直接涉及承租人对抗租赁物新的所有权人的期间长短。因此长期租赁的承租人有义务采用更严格的公示要件，例如占有或可查知的登记[15]，向第三人尤其是有可能成为租赁物新的所有权人的第三人宣示其租赁权的存在。

2.中短期租赁以占有为公示要件

我国建设部先后颁布《城市房屋租赁管理办法》和《商品房房屋租赁管理办法》两部规章，一直试图建立完备的房屋租赁登记制度。因此，有很多学者认为在房屋租赁的法律关系领域，应当一律以登记作为公示要件[16]。但是，在一段时期内，房屋租赁登记在我国很难获得普及。这是因为：其一，我国目前的房屋租赁，尤其是社会经济地位差别较大的住房租赁，是以不定期租赁和短期租赁为主要形式的，租赁关系不稳定，承租人和出租人双方既不想稳定双方租赁关系，也不想受到特别保护，没有动机选择登记。其二，我国目前的房屋租赁登记，主要是着眼于调整租赁合同当事人双方之间的法律关系，几乎没有考虑租赁合同登记对租赁物的新所有权人的对抗效力。其三，我国目前的房屋租赁登记成本较高。这里的登记成本不仅仅是指登记费用，还有出租人需要缴付的租赁税，大致在租金的10%至17%。而占有之所以能作为广泛存在的中短期租赁关系的对抗要件，其原因在于：第一，占有可以作为租赁合同关系存在的表征。第二，未转移占有一般意味着未支付租金，尚有其他方式可资救济，无需赋予其物权对抗效力。第三，解释其他法条亦可得出此结论。

3.长期租赁关系以登记为公示要件

长期租赁关系对租赁物的价值影响实在太大了，例如一栋房屋本来市价为50万元人民币，但是倘若已经出租20年的话，其价值必然大为减少。因此，长期租赁关系不能轻易地对抗租赁物新的所有权人，需要为之规定一个比占有更容易令第三人查询的公示要件。这个公示要件非登记莫属。虽然法国和我国台湾地区有关于公证作为公示要件的规定，但是在我国大陆不宜以公证作为对抗租赁物新的所有权人的公示要件。因为，在我国大陆，公证制度既不完善也不普及[17]，而且公证虽然有无与伦比的证明力，但常常是秘密的，第三人很难主动得知，甚至就算知道也很难调阅公证材料。所以用租赁关系公证与否来推定租赁物新的所有权人是否善意，对新的所有权人来说是不公平的。而登记与公证相比，更容易查询，在公信力上几乎不逊色于公证。当然，我国在《商品房租赁管理办法》指导下的房屋租赁登记制度应该做出应有的调整，使之与“买卖不破租赁”条款能够配套。具体如何完善租赁合同登记制度，不属本论文内容，不予赘述。另外，除了商品房租赁以外的其他长期租赁关系，如果没有相应配套的登记制度，就难以获得保护了。像土地这样经济价值较大的财产，其实是有很大可能通过以后的立法完善获得保护的。至于动产，由于其易损耗性及可替代性，关于动产的长期租赁（非融资租赁）在实践中几乎举不出例子，更不要说发生承租人与新的所有权人之间利益冲突了，所以目前去探讨它并无真正的意义[18]。

4.以新的所有权人的恶意为兜底条款

以新的所有权人的恶意为兜底条款，是指无论在长期租赁关系还是中短期租赁关系中，只要新的所有权人知道租赁法律关系的存在，那么承租人就能以其租赁权对抗新的所有权人。在以上论述中，我们已经把证明新所有权人的恶意简化为从租赁权的公示要件中推知，但是这并不代表新所有权人恶意的证明方法仅仅局限于这两点。例如，通过买卖合同备忘录对于标的物租赁法律关系的记载、谈判的录音录像、承租人对新的所有权人已经送达的书面警告、承租人行使优先购买权的通知等，都可以证明新的所有权人明知物上存在租赁关系的负担，而只要证明了这一点，新所有权人就是不值得保护的，就应当倾斜保护承租人的利益，使未登记或未移转占有的租赁合同关系获得物权的对抗效力。

四、结语

“买卖不破租赁”必须有严格的适用范围，不是任何一个承租人都可以随随便便主张的，笔者通过比较大陆法系主要国家“买卖不破租赁”的适用条件和适用范围，提出了修改我国《合同法》相关规定的建议：区分中短期租赁与长期租赁，分别以占有和登记作为适用“买卖不破租赁”的公示要件。

注释：

①拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印务馆2003年版，第1页。

②梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第191页。

③孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004年第2版，第200页;宋刚：《论我国用益物权的重构——以租赁权性质展开》，《河南社会科学》2005年第3期。

④李建华、杨代雄：《我国土地用益物权体系的立法构造——兼评〈中华人民共和国民法（草案）〉的相关规定》，《当代法学》2004年第1期。

⑤崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年第2版，第369页；王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2007年第2版，第414页。

⑥《法国民法典》第1743条规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”

⑦李朝晖：《论房屋租赁合同登记备案制度的立法价值目标》，《广西社会科学》2008年第2期；杨宏云、赵玉俊：《房屋登记的效力及其制度完善》，《青海社会科学》2010年第1期；戚兆岳：《买卖不破租赁与〈合同法〉的完善》，《法学杂志》2005年第3期；刘智、宋庆海：《房屋租赁合同登记与“买卖不破租赁”原则》，《法制与社会》2008年第12期。

⑧黄周炳：《我国租赁权物权化及其公示模式选择》，《江西社会科学》2009年第8期。

⑨朱育庆：《买卖不破租赁规则的正当性》，《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版，第42页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第690页。

⑩梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第191页。《德国民法典》第566条规定：“出租的住房在交给承租人后，被出租人让与给第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间基于使用租赁关系而发生的权利和义务。”

[11]徐澜波：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，《法学》2008年第3期。

[12]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第190页。

[13]王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2007年第2版，第415页。

[14]参见Fabricius,Zur Dogmatik des sonstigen Rechts“gemass§823”Abs.I BGB,AcP160(1961),273。

[15]黄文煌：《论租赁权的对抗效力——兼论〈合同法〉第229条的缺陷与修改》，《清华法学》2010年第2期。

[16]李朝晖：《论房屋租赁合同登记备案制度的立法价值目标》，《广西社会科学》2008年第2期；刘智、宋庆海：《房屋租赁合同登记与买卖不破租赁原则》，《法制与社会》2008年第4期；杨宏云、赵玉俊：《房屋登记的效力及其制度完善》，《青海社会科学》2010年第1期。

[17]丁南：《论公信力与交易主体的善意——从民法信赖保护角度的阐释》，《社会科学战线》2004年第2期。

[18]可对比台湾地区相关案例统计情况，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（六）》，中国政法大学出版社1998年版，第187页；黄立主编：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年版，第306页。