人格权从人身权制度独立出来后的若干理论问题

关今华 ，周湖勇

人格权从人身权制度独立出来后的若干理论问题

关今华 ，周湖勇

针对目前理论界关于我国是确立人格权制度还是人身权制度的争议及“人格权、人身权”法律史基础理论研究的缺乏，结合当今中国民法和侵权法的立法现实，确认中国采取“人身权立法模式”，反思人格权从人身权制度独立出来后的若干理论问题，并且从“人格权、人身权”的区别和联系关系中，探讨应当重构人身权及人身损害赔偿的权利体系以及对人身关系调整对象的学术价值。

人格权；人身权；权利体系；学术价值

由于我国立法本身的原因，现行《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中只有人身关系、人身权和人身权益概念，而没有使用人格权和身份权概念，由此从权利体系角度确立了“人身权立法模式”。有司法解释虽然创造了“人格权”概念，但没有确立“人格权立法模式”。这是值得研究的一个新问题。有学者认为，我国《民法通则》人身权制度中只规定了人格权，而没有规定身份权。①即认为是一种“人格权立法模式”。由于受到大陆法系一般只讲人格权不讲身份权的影响，以致学术界对人身权的研究普遍集中在人格权上，对人身权和身份权的研究却显得过于冷清，缺乏深入研究，理论界对这些问题尤其“人格权立法模式”存在着不同认识，颇有争议。有学者认为，人身关系应包括人格关系、人格权关系和身份关系三类关系。②但如此一来则存在着把“身份权关系”排除在人身关系调整范围之外的嫌疑，没能处理好身份和身份权之间关系，则人身关系法是否还调整身份权关系不无争议。笔者试图从人身权和人格权的流变及其模式争议的研究中，结合当今中国民法和侵权法的立法现实，反思人格权从人身权制度独立出来后的若干理论问题，并且从人身权和人格权（简称“两权”）的区别和联系中，探讨人身权及人身损害赔偿的体系重构，认为人身关系至少应包括人格关系、人格权关系、身份关系、身份权关系和其他涉及人身因素等关系。

一、中外的人身权制度是否存在

由于受到域外特别是大陆法系国家确立人格权制度的影响，一般认为，各国民法没有确立人身权制度，这是一种误解。确实的，近代法所确立的人身权制度与现代法主流所确立的人格权制度，在许多内容上是重合的。

人身权制度的确立经历了一个历史的发展过程。在人类社会早期的法律制度中，特别在奴隶社会和封建社会，奴隶处在和“物”一样的法律地位，没有人身权可言；农奴在人身上对封建主存在着很大的依附性，得不到平等的人身权利，因此，尽管在近代法之前有着许多零星的人身利益保护规定，但往往带有明显的社会不文明时期的种种烙印，而且主要还是借助于刑法、行政法的手段来实现的，没有形成民法上的人身权法律制度。这从《摩奴法典》等古代法典中可见一斑。

在古罗马法中，最早明确了人格概念，但是否存在着人格权和身份权至今仍然存有争议；有学者提出恢复“人格权先于身份权”这一天然秩序的观点，[1]43未见可靠可信的论证。优士丁尼时代的《法学阶梯》三编制中规定的“人法”被现代学者理解视为“人身关系”法。直至14世纪，欧洲出现了“文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴”所谓三大运动，学者们认为其前奏和核心都是罗马法的复兴，主要是罗马私法。罗马法所培育和发展的“个人本位”和“人生而平等的法律化”（对“个人本位”进行制度上、法律上的规制），或多或少地影响了后面的许多国家。[2]40受罗马法影响，德国学者关于民法中的人格规定是公法而非私法的观点具有普遍性，影响了意大利等国的民法典。但是，早期德国民法理论不谈人格（权）的做法，在拉丁语系国家中并未遭遇同样的命运。在同样的话语背景下，阿根廷民法学家香比雅斯这样给民法调整对象下定义：“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。这一定义的前半部是关于人身关系，后半部是关于财产关系。在前半部中，它揭示了人身关系的两个维度：横向关系（“在其自身关系中的人”）和纵向关系（“在与国家的关系中的人”，即国家对主体资格的赋予），最后以“不考虑其业务和职业地”用语（“职业”也可理解为私人生活的集体方面）揭示了调整方法的普遍性。前一种关系可以是家庭关系、人格权关系；后一种关系必定是人格关系。[3]3-4可见此时的人格和人格权关系归入“人法”即人身关系之中。

15世纪末、16世纪初，西欧封建社会制度开始解体，商业经济的发展促进了地区间的联系，民族国家的兴起催生了法典编纂运动，它要求在公私法分立、诸法分离的观念基础上实施一场部门法运动，逐渐地由此完成人格身份概念化的私法化处理；罗马人留下的公私不分的人格——身份规则必须按照新的分类规则整理，于是，人格的公法性和私法化先后被发现，从此罗马法逐渐分为市民法和万民法，其中市民法就是现代意义上的民法。到了近代17世纪的欧美资产阶级革命时期，资产阶级为了自身利益，不断向封建王权、特权和神权提出挑战，经过文艺复兴运动，恢复了人文主义，宣扬“天赋人权”思想，主张用法律形式确认人所享有的一切权利，包括人身权利，如英国的《人身保护法》（1679年）、美国的《独立宣言》（1776年）和法国的《人权宣言》（1789年）等，都有许多保护人身权利的规定，通过这些宪法性文件、人权法和其他规范形式确立了“人身保护法”。这些资产阶级革命时期的保护人身权利的法律思想，为以后民法所吸收，构成了近代人身权制度的雏形。

世界上第一部民法典即1804年法国民法典，其是在罗马法的《法学阶梯》规定的人法、物法和诉讼法的三编制基础上，将诉讼法分离出来，三编制度成了二编制；人法和物法。其中人法中原则上从民事权利和法律人格角度规定了一些保护人身权利的内容，隐含着民法调整人身关系的观念，但是没有明确规定人格权和人身权概念。之后的德国、瑞士受到当时历史观念、时代特色、社会背景以及法学思想等整合作用和影响，都确立了“人格（权）关系” 立法模式。模仿它们立法的日本、我国台湾地区等也是如此。并且一直影响、统帅各国民法典的制定，成为主流立法例。

上世纪20年代，前苏联民法理论确立了人身权概念，但民法典本身并没有就人格权问题作出明确规定。只是明确规定了对公民的人身，即生命、身体、健康造成损害时，享有赔偿请求权。[4]7这实际上是一种“变态”人身权立法例，称之“人身非财产权”，并非“人格权立法模式”。受意识形态的重大影响，解放后我国理论界和立法界同样深受前苏联民法理论和立法的影响，1986年公布的《民法通则》规定民法调整对象中“人身关系”就是从前苏联民法的“人身非财产权”观念变造而来，并在《民法通则》编排里有“人身权”专节的8个条款，正式确立了“人身权立法模式”，说这是中国的立法刷新或者说具有“中国法治特色”，该不为过。

这样说来，外国立法中没有明确存在着人身权制度的模式，但或多或少具有人身权制度的痕迹或者部分内容。然而人格权属于人身权的重要组成部分，已经是民法界的共识。那么，人格权作为独立制度，是什么时候从人身权制度中分离出来的？

二、人格权作为独立制度是如何形成的

现代民法的人格权制度是从传统人格制度发展而来的。徐国栋教授考察发现，民法的人格概念如同一个“民族走廊 ”，被许多观念居住着，由此造成它在不同甚至相同时代有不同的含义。在民法文献中，人格概念分别在主体资格、具体人格权和创造者人格权（起于知识产权立法）三种意义上被使用，其与民法以外的日常用语意义上使用的人格概念（它指个人的行为、心理的特征的总和），构成历史上的四种“人格”制度。②人格权是如何取代人格成为民法调整对象，经过了一个较长的历史时期。由于罗马人的公私合璧的人格概念不符合近代国家诸法分立的现实，导致不可避免地产生人格私法化的问题。最早提出权利能力的学者是德国人蒂堡（1772-1840年），1896年德国民法典便以权利能力的概念取代人格，由此力图脱去了公法的色彩，进入了世界上受其影响的许多国家民事法律的立法之中，如1922年的《苏俄民法典》和1986年的中国《民法通则》等。尽管现代许多国家的立法者力图以权利能力概念取代人格，但人格在现代民法中仍是一种挥之不去的存在，例如，在我国谈到法人人格否定问题时，我们还要回到传统的人格概念。传统人格概念的价值不在于它至今仍有存在的意义，而在于它开创了转变人格权确立的先河，其中仍然有理论分析可说。

作为近代法标志的深受罗马法影响的1804年法国民法典，以人为本，凸现了民法的私法本质，其第一编即为“人”法，是吸取罗马法《法学阶梯》体系将人置于首位的有益成果。该法典宣称“一切法国人均享有民事权利”，标明了每一个公民作为民事权利的主体，法律上的人格是一律平等的，从而彻底结束了中世纪以来的人身依附关系，每个人的人格在法律上获得了独立。但是法国民法典没有规定并确认公民的人格权。这是人格权在民法中产生的第一阶段。其确认公民作为民事权利的主体的人格在法律上的独立性和平等性，受保护的是宽泛的“个人权利”，并不明确包括公民的人格权；该法律制度对人身权或人格权保护持比较冷漠、甚至是朦胧的态度。

第二阶段是民法只承认公民某些人格利益，并把它们放在“总则”编和债编中作为侵权行为的客体加以保护，不承认一般人格权。随着社会的发展，资产阶级为了缓和矛盾，在平等、自由等口号感召下，在法律上承认了公民某些具体人格权；反映在1900年的德国民法典，就有了保护人格权益的规定。该法典不仅在总则中规定了人的权利能力（代替人格概念）、行为能力和对姓名权的保护，而且在债法编中规定了对生命、身体、健康、自由、妇女贞操等人格利益，作为侵权行为的客体加以保护，赋予了受害人可获得精神损害赔偿在内的人格损害赔偿请求权。但是法律不承认一般人格权。

第三阶段是在民法中公开承认公民的一般人格权。1907年《瑞士民法典》，对于人身权保护，基本上都是从民事主体资格和保护部分人格利益的角度加以规定的，其保护的人身利益和人格利益在许多内容复合的，并未作严格的区分。《瑞士民法典》在法、德民法典的基础上，发展了人格关系，加强扩大对公民人格利益的保护。该民法典有专篇“人格权保护的一般规定”，其第28条对此作出明确规定，其中“人格关系”被理解为“人格权”。（注：1983年把“人格关系”正式修改为“人格权”）德国1945年5月通过的《波恩基本法》第1、2条明确了“人的尊严不为侵犯”的基本原则，确立了尊重人的尊严和人格的价值取向，承认了对一般人格权的保护。并通过德国法院的造法功能，对名誉等非法定人格利益作扩大解释予以保护。因此，德国学者认为，以前的德国民法典对人格保护规定较少，也没有规定一般人格权，对人格权的保护是在20世纪下半叶才发展起来的。[5]141也就是说，人格权作为一项独立制度，是20世纪下半叶从人身权制度中分离出来并且逐步形成的。

从人格权在民法中产生和确认的发展过程来看，世界上早期的几部著名民法典关于人格权规定的趋势是从无到有，从简到繁，从个别到一般。开始是确立平等的法律人格，以保护人作为主体的民事权利，进而规定了部分具体人格权（某些人格利益）的保护范围，最后明确了保护了人格关系或者一般人格权。这些做法不同程度地影响了世界上其他国家和地区（如日本、台湾地区）或多或少规定了保护人格权的损害赔偿制度。民法典对于人格权保护的规定，扩大了人格权的主体范围，由公民的人格权扩大到法人人格权，再扩大到知识产权中创造者人格权，典型的实例是原苏联1922年的民法典。

可见，人格权从人身权制度中独立出来经历了很长的过程。值得注意的是，原东欧一些国家民法典对“人格权立法模式”，基本上打破了法国、德国等民法典将其放在债编的侵权行为章节中的传统做法，而是以独立的篇、章、节加以规定，例如原东欧民法典第五编就是“保护生命、健康及财产免受损害”，捷克斯洛伐克民法典的第六编称为“致人损害”，匈牙利民法典第四编是“对人的民法保护”等。以德国和日本民法典为蓝本而制定的中国台湾地区民法，专章规定“人”。这样，人格权与人身权的分离，并相对独立出来，成了现代民法的一个重要特征和发展趋势。

在中国大陆理论界，对于人格权是否形成独立的基本权利制度，存在着不同认识，大多数学者并未意识到这点，以致于有些学者将《民法通则》中有关“人身权”的内容视为对人格权的规定，①重蹈了近代民法将“人格权与人身权混而为一”的观念。王利明教授也认为，“在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，人格权是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱”。[6]5可见，从基本权利角度来看，王教授并不认同人格权是独立于人身权的一项基本权利。但是，有学者却提出，“在现代侵权行为法中，财产权、人身权、人格权是权利主体享有的三项基本权利。其中，人格权作为一项独立的制度，是在20世纪以后才逐步形成的”。[7]51

三、人格权从人身权制度中独立出来后的权利体系的存在问题

作为主流观点，既然承认财产权、人身权、人格权是权利主体享有的三项基本权利，也就承认他们是现代人权观念所重新认识的三种基本人权。那么，在民法调整对象的人身关系中，人身权和人格权关系如何呢？研究发现，人身概念的内涵是极其丰富的，人身关系所包含的规定性内容也是宽泛的，不能以传统的观点加以认识和理解。现在重要的一项任务就是，人格权从人身权制度中独立出来后，如何建立人格权的保护体系？要不要认为人身关系只包括人格权和人身权两项内容？是否还给人身权和人身损害赔偿应有的法律地位和保护情势？这些都是人格权从人身权制度中独立出来后的权利体系所存在问题及其所值得研究的课题。

如何在中国民法中周全的保护人格权，在理论界也是颇有争议的。以2002年底公开的《中国民法草案》作为典型分析，其第四编规定“人格权法”，该编在“一般规定”中将人格权分为四类：一是自然人的生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私等权利；二是法人的名誉、荣誉、信用等权利；三是自然人、法人的人格尊严和人身自由；四是死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等权利由其亲属予以保护。在其他分章中，民法草案将“名誉权、荣誉权”归在一起规定。从这些规定来看，人格权制度独立后，还没有形成开放式的权利体系。

对这些规定是否合理，杨立新教授提出不同看法和完备意见：1． 若说生命健康权包含身体权，似乎“并不很明确”，应直接规定身体权；2． 人身自由作为具体人格权，与人格自由是两个不同概念，不能与作为一般人格权的人格尊严放在一起，应将人身自由权单独规定；3． 名誉权和荣誉权不是一个权利，将两个权利放在同一章里加以规定，不够妥当；4． 对一些具体人格权没有明确规定有：对隐私权保护没有规定公众人物的限制的范围和程度；没有规定姓名的混同；没有规定法人名称权的转让；没有规定肖像权的延伸保护的期限；没有规定荣誉权中所附带的财产获得权、财产所有权；没有规定行为人的自由权和意志自由权等；5． 对肖像权的外延和延伸保护时间没有规定。如实践中已经处理的模特、剧照、体育竞技肖像权纠纷；对死者肖像权利保护期限应作规定。6． 弥补许多疏漏的规定，如应规定“人格权请求权”和“禁止权利滥用”；应规定对胎儿利益的保护；应规定公民符合安乐死条件下的请求权；应规定禁止克隆人体；规定性自由主权、性骚扰和未成年人性行为的允诺能力的限制等。[8]19我们认为，对人格权法未能形成开放式权利体系的批评，杨教授的这些意见面对现实，值得肯定。

1． 承认人格权独立性，扩大民法主体保护范围至“其他权利人”。在第一章“一般规定”中，应当吸收现有的研究成果，肯定人格权从人身权制度中分离后，成为与人身权、财产权并列保护的独立权利。对第四编原“人格权法”第一条“自然人、法人享有的人格权”，应当修改为“自然人、法人和其他权利人享有的人格权，与人身权、财产权同等重要，不得侵犯。”原“人格权法”第一条将人格权分为自然人和法人两类是明显错误，遗漏了大量存在的非法人和非自然人的权利主体。

2． 正确建立一般人格权的概念，对人格权保护建构开放性的权利体系。原“人格权法”将“人格权尊严和人身自由”作为一般人格权是不妥的。从宪法的规定来看，人格尊严和人身自由作为宪法性权利，几乎可视为一般人格权，也可理解为具体人格权。但现有的《民法通则》和《国家赔偿法》等法律规定中，它们是作为具体人格权加以保护的。在理论的探讨中，学者们也有主张它们具有双重性，既有一般人格权的特征，也可当作具体人格权对待。法条的表述（“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯”）似乎让人感觉到法人也有“人身自由”，这是明显的不妥，法人等社会主体可以享有人格自由。原“人格权法”对有争议的具体人格权不好分类，存在着有些共同的类型重复表示。正确地说，一般人格权应当指人格独立、人格自由、人格平等权利。由于人格尊严权和人身自由权是重要的人格权，可借鉴最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第（3）项做法，将它们另立一款予以保护。

3． 具体人格权应扩大其列举的范围。审判实践已出现的诸如性自由权（贞操权）、婚姻自主权、生活安宁权（清静权）、形象权等应列入保护范围，不能等到“成熟”了再制定。原“人格权法”给人们印象是除了列举的具体人格权外，其他未列举的人格权，如上述笔者主张性自主权、婚姻自主权、清静权、形象权等很难获得切实的保护，且不说普通老百姓对法典化国家的诉讼规则不甚了解，就是不少中国法官既不习惯也缺乏能力以“一般人格权”观念来处理其他未列举的人格权的纠纷。因此，在法典中，应尽量多列举在实践中出现纠纷的人格权类型，以践行立法者以人为本的旨意和前瞻性的法律思想。

4． 有的规定造成司法不统一现象产生。如原“人格权法”第7条规定：“其他法律对人格权的内容、保护等另有规定的，依照其规定。”该规定产生的错误表现在，一方面它限制不同部门法对相同的权利类型适用不同的法律，造成了“人格不平等”现象的产生。最典型的是性自主权（贞操权）的问题。正如杨立新教授所说，“民事立法不承认它，司法解释不仅不承认它，而且下了‘死命令’，就是不准性自主权受到侵害的权利人请求精神损害赔偿！其态度极为坚决”。[8]20另一方面，重蹈最高人民法院“关于精神损害赔偿司法解释”的错误：“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。（见第10条第2款）该规定导致在医疗事故、交通事故等纠纷对相同的人格权、人身权受侵害请求精神损害赔偿时，出现了赔偿数额悬殊甚大的结果，产生了司法严重不统一、不公正的问题。

5． 对人格商品化问题没有作出合乎时宜的判断和规定。原人格权法对法人名称权和自然人肖像权只作出“许可”他人使用的规定，但没有规定部分转让的问题，如对名人（如著名球星、歌星）人格、身份评估转入商品广告、体育俱乐部之后人格商品化问题，也应当作出规定。

6． 原“人格权法”对侵权责任的规定与第八编侵权责任法、最高人民法院最新司法解释《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和现行生效《侵权责任法》相应规定存有冲突，中国民法的立法者没有做好全面的协调工作。

对人格权的争议，远不止这些。自1986年《民法通则》颁布至今，民法界许多专家对荣誉权、姓名权、名称权、商号权、婚姻自主权是身份权还是人格权，人格尊严、人身自由是具体人格权还是一般人格权的讨论，至今尚未形成共识。因为事关它们归属人身权法还是人格权法“管辖”。这里涉及一个重大的权利界限问题：人身权和人格权是如何区分？

在法学界，明明我国《民法通则》在“民事权利”一章中单设了“人身权”一节，却被主张“人格权单独成编”的学者们理解成 “人格权”。该节用了8个条文的篇幅对“人身权”作了较为系统为集中的原则规定，这些内容不能被“人格权”加以涵盖或吞没的。正确地说，在上个世纪80年代人身权立法才是我国立法宝贵的总结，《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权并列规定，此种体系除本身意味着我国民事立法将人身权制度与其他法律制度并列外，还为人身保护法在民法典中独立成编提供了预期的立法根据。由此看来，突出人身关系法的保护是现代民法发展的一个必然趋势，不应当认为是一种“权宜之计”。这是中国初步的现代人身权立法。经查《民法通则》出台后全国绝大多数的民法教科书和有关人身权的论著，一致认为《民法通则》中所规定的人身权，不只是人格权。就是一直主张和倡导“人格权法”并极力要求在中国民法典中设立“人格权单独成编”的王利明教授，也始终认为“公民的人格权是人身权利的重要部分”。这种“人格权”替代“人身权”的“替代说”不利于周全地保护人身权。

在现代，应当保护的人身权的范围是很广泛的，无法以人格权的保护替代之。例如，在政治、经济、文化等各种领域，都有民法关注的与公民人身利益有关的重要权利，不能认为它们是《宪法》、《劳动法》等所调整，排斥了民法的保护。就是民事权利方面，在亲属法、婚姻家庭法、继承法、收养法等领域包含大量与公民身份关系和身份权有关的人身利益，而至今不少民法专家认为这些领域只是调整财产关系，排斥身份权关系的观念是错误的。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》通编只有人身、人身权益、人身伤亡、人身损害等4个概念，没有一个人格、人格损害或者人格权等任何概念。这是为什么？新时代出现很多新的身份类型诸如消费者、下岗职工、农民工、失势的人和弱质群体等，对他们保护不光是人格权，更重要是身份与身份权关系有关的人身权、财产权等基本人权。还有，当今世界和社会现实中已经出现的克隆人体、安乐死、性骚扰、未成年性行为允诺能力限制等皆要由民法调整的新问题，都涉及公民身份、身份权益和其他人身利益的保护，尽管还可能涉及到公法问题，也肯定不光单纯是人格权的问题。这些问题是“人格权单独设编”所未能够全部覆盖得了。

四、人格权和人身权的区分和联系

那么，人格权和人身权区分的标准是什么？对此，至今未见这方面的研究成果。笔者对人格权制度从人身权制中分离后的考察和分析中，认为人身权与人格权区别如下：

其一，古代法中人格权是人身权的主要形式，但是人格权不能取代人身权的全部地位和作用。在罗马法出现之前的远古时期和古代社会，没有明确“人格”和“人身”的法律概念，但存在着按近代人所理解的“人格利益”和“人身利益”的习惯法和成文法的各种侵害赔偿的制度。其中人格仅仅作为身份资格来体现，但人格权必须依附一定的身份和地位，因而是不独立和不完备的。正如徐国栋教授所言，各种人格和人格权都被装进“身份关系的麻袋之中”。[3]4

其二，人身权以“人本身”的人身自由、人身独立为主要特征；其体现“人”客观存在身体自由和意志自由；人身权的客体是作为权利客体的“人本身”的各种人身利益，即是权利主体基于生物学的物质性对于自己身体、健康、生命及各种机能等所享有的法定或者非法定的利益，在法律上主要表现为权利主体自身在静态方面的安全。而人格权以人格独立和人格自由为主要特征，每个人作为权利主体，法律上的人格是一律平等的。即是说，人格权是基于人的社会性所享有的行为与精神活动的自由和完整，在法律上主要表现出权利主体自身在动态方面的安全。这个区别突出了人身权中“人身”（人本身）的物质性和人格权中人格的精神性的不同。

其三，人身权在近代法中独立表明了法律已不再把人只作为仅有生理需求或生存需要的劳动力对待，而是完成单纯生物人格向复杂社会人格的转换；而人格权从人身权中分离出来表明，在人身权的基础上，法律开始注意到人所具有的非劳动力的更高层次的互相尊重、精神自由和人格安全及自我实现的需要，以适应现代法对人精神利益的保护。

其四，从近代侵权行为法的技术结构来看，人身权与财产权在商品的属性上实现了同一，这样，人身权在本质上被视为是一种变相的财产权，从而人身损害主要以财产手段进行补偿，这种人身权对人的保护还是不完整的；现代侵权法使人身权脱离财产权而在法律中获得更独立的地位，使人身关系中“人本身”和身份利益等人身利益除具有财产性之外，还具有一定的精神要素，从而对人身损害会导致物质赔偿和精神损害赔偿的法律后果。而人格权从人身权中分离后，逐渐脱离了对人身物质性的依附关系，那些无法用金钱衡量的人格自由、人格因素和人格利益等精神性内容，都可成为人格关系和人格权关系的客体，这样，人格（权）损害的非财产属性就成为损害赔偿的主要特征；至于人格（权）损害衍生出来的物质损失，倒成为人格损害赔偿的派生产物，财产权属性被降为次要的特征。

其五，人格权从人身权制度中分离出来后，人格权与人身权成为性质不同的权利。前已叙及，吸取罗马法精华的1804年法国、德国民法典的这种人格权立法例，被瑞士、日本和清末民初的中国等所仿效。并为世界上不少国家和地区的立法所借鉴，形成独立人格权制度，但是人身权并非从此而丧失，仍与人格权成为并列存在的权利。这样人格权作为人身权的主要形式亦为人们所公认。

从这个意义上说，人身权和人格权的联系和区别表现在：（1）罗马法时期的人格概念是公私不分的，并非现代民法意义的。人格虽主要体现主体资格的权利能力，并与此相联系人格权不是独立的，但具有很强的人身依附性，人格的完备程度往往与人的一定身份有关；人格平等在古代是不存在的，这样，人格关系和人格权关系从属于人身关系之中。（2）西方社会的民法最初确认的人格平等乃是早期商品交易和占有财产要求的产物，对人格的尊重意味着对他人财产的尊重，导致了产生了人格权财产化的不良后果，忽视了人格权的固有精神上的重要价值。这便是黑格尔所揭示的早期人格权情势嬗变上的双重性，一方面体现了“人格权在本质上就是物权”；另一方面，人格权的存在具有更重要的基本人权价值，如黑格尔所说的真正使人们“成为一个人，并尊重他人为人”。[8]46-48这样，民法最初确认的人格平等所产生的人格权财产化表明，人格（权）的人身依附性在本质上将人身权视为变相的财产权。（3）当人格权被认识为具有基本人权价值之后，人身权仍具有财产性和精神性的双重特征，人格权却逐渐向精神性方向转化；（4）当人格权独立出来之后，其完全脱离人身依附性和物权的性质（部分财产权性质），那么，人格权就应当具备普遍适用于一切人的、主要体现精神上的属性。可以说人格权和人身权在属性上主要区别是：人格权具有适用于每个权利人密切联系的普遍性，体现出精神性为主、物质性为辅的特征；而人身权中有些属性不是人人俱有的，如荣誉权、形象权等，只有一部分人可能享有的属性，而且人身权体现出物质性为主、精神性为辅的特征，如身体权、荣誉权等。人身权所保护内容包括身份、身份权益和其他人身因素，其既有精神上的，又有物质性。比如著作人身权、亲权、亲属权、配偶权、监护权、荣誉权和基于父母对子女、配偶之间所产生的其他权益关系，均可纳入人身权关系调整之中。

五、重构人身权及人身损害赔偿的体系结构

当我们区分人格权和人身权之后，可以澄清目前理论界对人格权和人身权分类上出现的问题。自从《民法通则》规定了“人身权”之后，由于一些学者的误导和炒作，除个别学者外，人们很少论及人身权，并且人身权概念最早出于何处，未见明确的信息。而是大谈人格权，各种著论汗牛充栋，不计其数，他们真的忘记立法规定的是人身权，身份权落入被遗忘的角落？不是！即使对人身权法颇有研究的杨立新教授，在《中国民法（草案）》出台前的1996年，就主张“人身权单独成编”。[9]11当“人格权单独设编”被中国民法（草案）采纳时，其并不表示无奈或反对态度，而是呈现出“赞赏”姿态。[10]17王家福先生主张将生命权，健康权列入人身权，[8]23可作为佐证。当然，物质性人身权除了身体权、健康权和生命权外，还包括身份（权）关系中部分权益，如监护权、抚养权、著作人身权等。这种分类法，还能更好地说明了人身损害赔偿概念，侵犯身体权、健康权、生命权、抚养权、监护权等所产生的损害赔偿，顺理成章地归属于人身损害赔偿的调整范围，不致于象有的学者在侵害身体权、健康权、生命权造成损害情形下使用“侵害物质性人格权的损害赔偿（简称人格损害赔偿）”替代人身侵害赔偿。[11]3至于什么属于精神性人身权，侧重精神上属性的荣誉权、配偶权、著作署名权等权益可归属之。

现行《侵权责任法》仍然坚持《民法通则》中“人身权”立法模式，通篇统一使用“人身”和“人身权益”两个概念，没有出现“人格”或者“人格权”的字眼。其第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”其中“人身权益”依第2条规定，“包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从字面上看，精神损害赔偿范围扩大了隐私权、婚姻自主权、监护权等人身权益。并且将2001年司法解释中的精神损害赔偿客体从“人格权”变更为“人身权益”，似乎客体趋于一般化了，加上“等”字的解释，可认为今后精神损害赔偿客体变成“无限适用范围”了？这涉及是否确立“一般人身权”概念的问题，只能等待有权机关作出解释，或者由司法实践检验。

一旦澄清人格权和人身权区别和分类性质之后，有助于我们重新构建人身权体系和人身损害赔偿的明确范畴。

首先，打破民法界统治说法，“人身权由人格权和身份权两个系列的民事权利所构成”，这一点，多数学者已取得共识。概括言之，自从20世纪人格权从人身权制度中独立出来后，人格权不再是人身权的主要组成部分，而是与人身权、财产权并列的基本民事权利。因人格权所涵盖内容之多，足以构成一个独立的权利体系。

其次，打破另一种说法，即有的学者否认身份权是人身权的组成部分和否定我国存在身份权制度，因而我国的人身权只由人格权一个系列的权利构成。这一“否定说”，随着历史的发展和时代的进步，由古代社会以特定人为支配对象的身份权，并没有彻底地消失，而是赋予新时代的内容而形成新的身份权和身份关系。这些现代民法上的身份权，与传统民法上的身份权在性质上截然不同，现实生活中确实存在着许多身份权和身份关系。如配偶权、亲权、亲属权、监护权、知识产权中人身权、网络人身权以及荣誉权和消费者权益等，都包含有身份权益。

再次，应将人身关系和人身权关系区别开来。人身关系作为民法的主要调整对象，标示了一个法律上的大范畴，囊括了人格关系、人格权关系、身份关系、身份权关系和其他人身因素关系。诚然，人身权关系应属人身关系的调整内容。由于人格权关系从人身权关系中分离出来形成独立的权利体系之后，人身权体系自然缩小了范围。

根据人身权所具有的物质性和精神性偏重程度不同，可分为物质性人身权和精神性人身权，前者表现出较强的物质性和较弱的精神因素的人身利益，包括身体权、健康权、生命权、扶养权、著作人身权中报酬权、消费者权益等；后者表现出较强的精神因素和较弱的物质因素（或财产因素），包括荣誉权、配偶权、著作人身权中署名权、亲权、亲属权等。根据人身权中人本身及其人与人的关系不同，可分为身份、身份权、人身因素和其他新型人身权。

人身权内容之一是作为自然人“人本身”利益；“人本身”由具体的人格和身份要素构成,即自然人,法人或非法人的各种社会组织（不同性质的“人之间的组合体”或“人与的组合体的共同体”）的物质和精神性要素,包括各种人格利益和其他涉及人身因素的人事利益。主要表现包括身体权、健康权和生命权，这是人身权的基础性的权利，非此难以派生出其他人身权利。

人身权内容之二是身份及身份关系；它表明每个人做人的标志即主体身份，如正身份（有利状态的好身份）和受歧视的负身份（不利状态的坏身份）；[12]53随近现代社会倡导“人人在法律面前平等”，每个人在身份上应当是平等的，不能因人的地位不同而产生身份不平等。这是一种应然的权利，表明身份涵盖着人权的本义。但在现实中，不得不存在着一种区别正常身份（一般身份）的“另类身份”（特殊身份）：一是影响着其法律能力（权利能力、行为能力和责任能力）的未成年人、精神病人和外国人等身份；二是与前类身份相交错存在的老弱病残妇幼此类弱势群体身份；三是在消费者运动中产生的庞大的消费者群体身份；四是因部分“人格减等”（借用罗马法中“人格变更”的概念，赋予新含义，职业歧视、招工歧视、公务员等考试不平等录用、某人因犯罪、官员失权失势等情形，无法具备与他人完全平等的人格）所产生的“身份减等”。

人身权内容之三是身份权和身份权关系；它主要包括家庭婚姻关系、继承关系、亲属关系、亲子关系中所产生的各种身份权益，如监护权、配偶权、亲权、亲属权、继承权、抚养权、赡养权；此外，身份权还有荣誉权、知识产权中人身权（著作权中署名权、网络中身份权等）。典型者是，以德国和瑞士民法典为蓝本并推崇人格权立法例的中国台湾地区民法，就是认识了这种身份权关系发展的新的法律情势，于1995年12月完成民法债编的修正工作，增加了侵犯身份权益不但可诉请财产损害赔偿，还可诉请非财产损害赔偿的新规定，即在台湾民法第195条增加了第3款，“不法侵害他人基于父母或配偶关系之身份权益而情节重大者，准用非财产损害赔偿请求权。”该规定解决了以往司法实践中出现的“不法侵害他人基于父母关系或配偶关系的身份权益而无法获得赔偿”的难题，使得人身损害赔偿制度的内涵更加周延，从而确立人格权关系之外还保护身份权关系。

人身权内容之四是人身因素；如劳动能力、工作能力、为生存而进行的社会交往能力等象征人身意义的因素，而人身因素应属于人身权中的保护内容。以往有学者把劳动能力等归入人格权或者人格因素范畴，值得商榷？

人身权内容之五是人格权独立以后可能出现的其他新型人身权内容；如对胎儿的人身保护，对克隆人的人身认识，对死者的人身利益延伸理解，以及时代进步可能产生新型的“另类人身权”内容，如人体器官捐助、非法窃取的人体器官、以合法形式利用的人体器官等问题，涉及脱离人体（身体）之后的器官是否属于人身权保护内容的问题，对此，应作进一步探讨。

应当看到，人身损害赔偿比人格损害赔偿的提法更加适用于实践的需要。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》存在的主要区别之一是，前者将侵犯身体、健康、生命三种权利的法律后果定性为“人身损害赔偿”，而后者却定性为“人格损害赔偿”。究竞何者正确？应当说，人身损害这一概念在侵权责任法中，是大大地扩展了，概括了它文义中一般所不包含的内容，使它成为侵权责任法的一个专用的概念，其表达比较准确，在实务中已经相沿成习，为人们所接受。

这样重构人身权及人身损害赔偿的权利体系，不但能够获得立法支撑，并且能够得到理论的说明及实务的支持，故具有学术和实践的价值。还可以令人满意地回答了民法调整对象中关于人身关系的范畴，其至少应该包括人格关系、人格权关系、身份关系和身份权关系。

注释：

① 梁慧星：《中国人身权制度》，载《中国法学》1989年第5期。还有梁先生专著《民法》、《中国民法经济法诸问题》都有这种观点。

② 徐国栋：《再论人身关系》，载《中国法学》2002年第4期。他在2009年中国法制出版社出版的最新著作《民法哲学》还坚持这个观点。

[1] 李纪兵． “人格权先于身份权”原理观察[J]． 江西财经大学学报, 2003(4)．

[2] Véase Jorge Joaquin Llambias． Tratado de Drecho Civil, Parte General, tomo I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997．

[3] 徐国栋． 寻找丢失的人格// “俄罗斯法制与法学”国际研究会论文集(2004)[C]．

[4] 陈云生, 刘淑珍． 现代民法对公民人格权保护的基本情况及其发展趋势[J]． 国外法学, 1982(6)．

[5] [德] 曼夫雷德·沃尔夫． 民法的法典化[J]． 丁晓春, 译． 现代法学, 2002(3)．

[6] 王利明． 我国民法典中的人格权制度的构建[J]． 法学家, 2003(4)．

[7] 申政武． 论人格权及人格损害的赔偿[J]． 中国社会科学, 1990(2)．

[8] 杨立新． 民法草案人格权法编评述[J]． 法学家, 2003(4)．

[9] [德] 黑格尔． 法哲学原理[M]． 北京: 商务印书馆, 1982．

[10] 杨立新．人身权法论[M]． 北京: 中国检察出版社, 1996．

[11] 王家福． 21世纪与中国民法的发展[J]． 法学家, 2003(4)．

[12] 杨立新． 人身损害赔偿[M]． 北京: 人民法院出版社, 1999．

[13] 徐国栋． “人身关系”流变考(上) [J]． 法学, 2002(7)．

（责任编辑：林贵文）

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1674-8557（2013）04-0032-11

2013-03-18

关今华（1956-），男，福建莆田人，福建师范大学法学院教授，研究员。周湖勇（1974-），男，江西修水人，温州大学法政学院讲师，法学博士。